Правовое регулирование банковской гарантии в международном праве

Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические или физические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой соглашение между бенефициаром и банком - гарантом, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в Гражданском кодексе РФ (п. 3 ст. 162). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка - гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка - эмитента должны быть представлены в письменной форме.

Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 1992 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором - Нью–Йоркской конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, вступившей в силу 1 января 2000 г. и насчитывающей пять государств - участников (Эквадор, Эль - Сальвадор, Кувейт, Панаму и Тунис).23 Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США.24 Соответственно, Конвенция использует не термин «гарантия», а термин «обязательство», охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что «обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства» (п. 1 ст. 2).25

Аналогично Правилам 1992 года Конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (п. "а" ст. 3). Вместе с тем Конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором:

1) гаранту дано широкое право  приостановить платеж, если совершенно  очевидно, что с учетом вида  и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1 "с" ст. 19). Конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

а) обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли;

b) основное обязательство принципала  признано   недействительным судом  или арбитражем;

c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным  для бенефициара образом;

d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19).

2)  суды наделяются широкой  компетенцией выдавать так называемый "предварительный   приказ",   запрещающий   бенефициару   принимать   платеж либо дающий  гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче "предварительного приказа" вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ  в тех же  самых случаях,  когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно:

- если основной договор не  возник;

- если договор был исполнен  удовлетворительным для   бенефициара  образом;

- если исполнению основного  договора воспрепятствовало умышленное  неправомерное поведение бенефициара;

-  если основной договор объявлен  решением суда или арбитража  недействительным (п. 2 ст. 19).

3) Конвенция устанавливает правило  о презумпции своего рода соразмерности  требования бенефициара об уплате  гарантийной  суммы и действительности  основного договора. Согласно п. 3 ст. 15 считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным   и   что   не   присутствует   ни   один   из   элементов, упомянутых в п. 1 "а" - "с" ст. 19.26

В целом Конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что отличает ее от Правил 1992 года не с самой лучшей стороны. При формулировании норм Конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, сводящей по сути на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство.

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 

В результате проведенного исследования были сделаны следующие основные выводы.

1. Банковская гарантия, несомненно, призвана обеспечивать надлежащее  исполнение должником основного  обязательства перед кредитором. Однако, несмотря на проработанность данного вида обеспечения и достаточно полное его освещение нормами действующего законодательства, по мнению многих практиков, непосредственно соприкасающихся в своей работе с банковской деятельностью и ее проблемами, использование данного инструмента в настоящее время сложно хотя бы потому, что в экономически нестабильной России появилось множество самостоятельных хозяйствующих субъектов, в том числе предприятий и организаций различных форм собственности, а также финансово-кредитных институтов.

Сегодня практически никто не может точно сказать, какие именно банки могут предоставлять "реальные" банковские гарантии (исходя из своего финансового положения). Ведь большая часть банков "консервативные" и стараются не информировать о себе широкую общественность, в то время как многие "предприниматели" научились самостоятельно составлять пакеты требуемых документов за свой (или известный им) банк (результат известен и неоднократно повторялся в российской истории последнего десятилетия: "черный вторник" 1995 г., межбанковский кризис 1996 г., дефолт 1998 г.).

Конечно, контролирующие и правоохранительные органы, а также Банк России, Государственный таможенный комитет РФ, и другие систематически публикуют соответствующую информацию27 о приостановлении принятия банковских гарантий тех или иных банков, ликвидации или банкротстве кредитно-финансовых организаций, проведения в отношении руководства этих организаций уголовно-следственных мероприятий и т.д.,  но,  как говорится, нельзя объять необъятное - ведь достаточно один-единственный раз не отследить важное сообщение, и, возможно, с немалыми суммами можно будет вовсе распрощаться. Причем, одно дело, если кредитором выступает рядовой хозяйствующий субъект, хотя никто не умаляет степень его "проблем" и необходимости защитных мер, но если кредитором являются органы власти, в том числе - органы власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления - то проблем будет гораздо больше!

Несмотря на это, по мнению ряда банковских топ-менеджеров, банковская гарантия при правильном ее оформлении и использовании является на сегодня, по ряду причин, наиболее приемлемым инструментом экономической и правовой защиты их деятельности. "Любят" ее руководители многих хозяйствующих субъектов-кредиторов, используя при финансировании тех или иных программ, в том числе - инвестиционных, где средства передаются на длительный период.28

Конечно, ни одна правовая новелла никогда не бывает совершенна с самого начала, и чтобы доработать и усовершенствовать ее, необходимы время и соответствующая апробация. Совершенствование, а в целом - новое написание российского законодательства, в результате полного изменения сложившегося за 70 лет режима хозяйствования, потребовали от ученых и политиков огромных затрат сил и энергии для подготовки новых "правил игры" в крайне сжатые сроки.

2. В целом правовое регулирование  банковской гарантии по российскому  законодательству соответствует  нормам, закрепленным в Правилах 1992 года. Большая часть принципов, содержащихся в этих Правилах, воспринята Гражданским кодексом в полном объеме (в частности, за некоторыми исключениями, это относится к разделам, посвященным общим положениям, обязательствам и ответственности, положениям об истечении срока действия гарантии). Часть норм имеет определенные различия (например, правила о содержании гарантии, о субъектном составе, правила о предъявлении требования и другие). Однако некоторая часть норм, сформулированных в Правилах 1992 года, не нашла своего отражения в нормах российского права. В частности, не были восприняты положение ст. 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное условие об уменьшении суммы гарантии; положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже и положение о том, что в гарантию могут быть внесены изменения посредством составления отдельного документа.

С другой стороны, важно отметить, что некоторые нормы ГК РФ не имеют аналога в Правилах 1992 года. К ним, в частности, относятся положения о том, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также нормы, содержащиеся в ст. 379 ГК, в отношении регрессных требований гаранта к принципалу, а также некоторые другие. На примере норм российского ГК мы можем видеть, как нормы международного банковского права влияют на национально - правовое регулирование отдельных институтов и каким образом такое влияние и взаимодействие обеспечивает надлежащий правовой эффект и унификацию правоприменительной практики различных государств.

3. Подводя итог рассмотрению  основных и наиболее часто встречающих спорных положений, регулирующих порядок исполнения обязательств по банковской гарантии, хотелось бы обратить внимание на особенность исполнения принятых обязательств, а также на правовой режим ответственности гаранта. Данный аспект интересен, в первую очередь, тем, что иногда, при заключении соглашения о выдаче банковской гарантии или при изъявлении желания воспользоваться указанным способом обеспечения, предприятия не учитывают специфику распределения убытков, возникающих в результате нарушения ими, как принципалами, обязательств по обеспечению банковской гарантии.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии достаточно нормативно урегулирован, а количество написанных на эту тему публикаций может поспорить с любой темой, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма и весьма актуальными.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список использованной литературы

 

Нормативно-правовые акты

1.  Конституция   Российской   Федерации   от   12   декабря    1993   года   // Российская газета  от 25 декабря 1993 г.

2.  Унифицированных правилах  МТП 1978 года (публикация МТП № 325)

3.   Унифицированные   правила   для   гарантий   по   первому   требованию (публикация Международной торговой палаты № 458, ред. 1992 г.)

4.  Нью - Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях  и резервных аккредитивах (вступила  в силу 1 января 2000 г.)

5.  Основы  законодательства  Российской  Федерации  о  нотариате  от   11 февраля 1993 г. № 4462-1 // Российская газета от 13 марта 1993 г.

6.  Закон РФ от 9 декабря 1991 г. "О государственной   пошлине" // Российская газета от 12 марта 1992 г.

7.  Арбитражный процессуальный  кодекс Российской Федерации  от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // Закон. 2003 г. №1. С.6-31

8.   Гражданский  кодекс  Российской  Федерации  (части  первая,  вторая  и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2004 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994 г. № 32. ст. 3301.

9.  Гражданский процессуальный  кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. (в ред. на 28 апреля 1993 г.) (с изм. и доп. от 28 апреля, 30 ноября, 31 декабря 1995 г., 21 августа, 26 ноября 1996 г., 17 марта, 16 ноября 1997 г., 25 июня 1998 г., 4 января 1999 г.,7 августа 2000 г., 24, 25 июля, 14 ноября, 31 декабря 2002 г.) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. ст. 407.

10.Гражданский процессуальный кодекс  РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001 г. № 52. ст. 4921

11.Налоговый кодекс РФ (часть  вторая) от 5 августа 2000 г. №117-ФЗ (с изм. и доп. от 29 декабря 2000 г., 6 августа 2001 г., 27 декабря 2002 г., 6,7 июля 2003 г., 11 ноября 2003 г., 8 декабря 2003 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000 г. № 32. ст. 3340.

12.Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (с изм. и доп. от 29 июня 2004 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004 г.

13.Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп. от 8 декабря 2003 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002 г.

14. Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. и доп. от 10 января, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 23 декабря 2004 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002 г.

15.Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 26 ноября 1998 г., 8 июля 1999 г., 7 августа 2001 г., 28 декабря 2002 г., 29 июня, 28 июля 2004 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996 г.

16. Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2002 г. № 940 "О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия" // Российская газета. 2003г.

17. Постановление Правительства Республики Калмыкия от 20 июля 2004 г. № 225 "О порядке и условиях предоставления бюджетных кредитов за счет средств республиканского бюджета Республики Калмыкия" // Хальмг унн. 2004

18. Инструкция ЦБР от 22 июля 2002 г. № 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" (с изм. и доп. от 3 июня 2003 г.) // Российская газета. 2002г.