Правове регулювання договору факторингу

Таким чином, договір  факторингу поєднує у собі по-перше, елементи договору позики або кредитного договору, по-друге – елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги або договору застави грошової вимоги. Договір, який не поєднує таких елементів, не є договором факторингу. Тому до такого договору не можуть застосовуватись положення глави 73 ЦК, зокрема положення ч.ч. 2, 3 ст.1079 ЦК, якими встановлюються обмеження за суб’єктним складом сторін договору факторингу. Наприклад, договір купівлі-продажу грошової вимоги, який не передбачає надання покупцем вимоги позики або кредиту продавцю вимоги, може бути укладений будь-якими суб’єктами цивільного права.

Після опрацювання  даних нормативно – правових актів  у нас виникло два риторичних питання. Перше: навіщо законодавець встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги – адже ці договори жодним чином не пов’язані один з одним. Друге: навіщо законодавець встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору застави грошової вимоги – адже відносини позики або кредиту та застави, зокрема, грошової вимоги, вже врегульовані загальними нормами. Видається, що встановлення таких правил є помилкою хоча б тому, що для таких різнорідних відносин не можна встановити єдиного регулювання.

Тому не у нас викликають подиву численні суперечності у главі 73 ЦК. Перш за все це стосується правил про відповідальність клієнта перед фактором (ст.1081 ЦК) та про наступне відступлення грошової вимоги (ст.1083 ЦК).

3.2. Поняття факторингу: світовий досвід

Аналіз практики різних держав свідчить, що поняття факторингу є дуже широким. Власне, під договором факторингу можуть розумітися різноманітні договори, зокрема змішані, які є абсолютно різними за правовою природою, якщо для відносин сторін істотною є належність одній із сторін грошової вимоги до третьої сторони. Наприклад, під “факторингом” можуть розумітися:

-   купівля покупцем (“фактором”) вимоги (“факторинг без регресу”);

-  купівля покупцем (“фактором”) вимоги, що супроводжується поручительством продавця (“клієнта”) за виконання боржником свого обов’язку (“факторинг з регресом”);

-  купівля покупцем (“фактором”) вимоги без повідомлення боржника, що поєднується з договором комісії, за яким продавець вимоги (“клієнт”) зобов’язується вчиняти від свого імені дії, направлені на одержання коштів за проданою вимогою, та перераховувати їх фактору (“прихований факторинг”);

-   надання кредитором (“фактором”) кредиту позичальнику (“клієнту”) під забезпечення виконання зобов'язання заставою грошової вимоги до третьої особи;

- надання повіреним чи комісіонером (“фактором”) довірителю чи комітенту (“клієнту”) послуг (таких як ведення обліку заборгованості, ведення переговорів, виставлення претензій, пред’явлення позовів, представництво в суді, пред’явлення виконавчих листів чи інших виконавчих документів до виконання тощо), направлених на одержання заборгованості з боржника. Факторинг у цьому значенні може здійснюватися як з відступленням вимоги, так і без такої, а також супроводжуватись або не супроводжуватись кредитуванням клієнта фактором, та супроводжуватись або не супроводжуватись купівлею фактором частини вимоги. [1, c.104]

Найбільш поширеним  сьогодні є змішаний договір, за яким фактор купляє частину вимоги (у тому числі такої, строк сплати за якою не настав), негайно сплачує клієнту її вартість за вирахуванням дисконту (так звані «аванси» - «advances»), а клієнт відступає йому вимогу в повному обсязі. Після стягнення на свою користь коштів з боржника у розмірі купленої частини вимоги фактор стягує решту боргу на користь клієнта та за його рахунок. [2, c.8]

У міжнародній  торгівлі часто застосовується «дволанковий» («ланцюговий») факторинг, у якому  приймають участь два фактора  – один у країні експортера, другий – у країні імпортера. Ці фактори взаємодіють на підставі договору, зазвичай змішаного, що поєднує елементи договору субкомісії та купівлі-продажу.

Звичайно, наведений  перелік видів факторингу далеко не є вичерпним. Разом з тим  важливо підкреслити, що будь-який договір факторингу або є добре відомим поіменованим договором, або є змішаним договором, що містить елементи таких договорів (позики, кредиту, купівлі-продажу, комісії, доручення, послуг тощо). Таким чином, потреба у поіменованому договорі факторингу відсутня.

Більше того, поіменований договір факторингу не може бути «віднайдений» навіть за наявності великого бажання його віднайти. Причиною цього є те, що неможливо встановити універсального регулювання для такого розмаїття  відносин.

Якщо ж порівнювати світовий досвід і законодавство України, то моожна прийти до висновку, що поняття «договір факторингу» є чітко встановленим у розвинених країнах, проте уснує чимало його різновидів, які не потребують врегулювання, оскільки поеднують в собі декілька інших договорів, що досить зручно і не викликає зайвих питаня. Що ж стосовно України, то поняття договору факторингу в Україні чітко не встановлено, проте встановлено ряд обмежень, при недотримнні якмх договір факторингу буде вважатися недійсним, оскільки суперечить встановленим, повністю не визаченим і подекуди суперечливим нормам.

3.3. Розвиток законодавства про факторинг у США

До ХІХ століття включно законодавство США не містило регулювання щодо факторингу. Під факторингом розумілися відносини  комісії, що могли поєднуватись з відносинами кредитування. Фактор-комісіонер продавав товари комітента від свого імені, при цьому міг надавати комітенту кредити. Зобов’язання по поверненню кредитів та по сплаті фактору комісійної винагороди забезпечувалось заставою товарів, що знаходились у володінні фактора. Ці відносини регулювались прецедентним правом.        

 Поступово  почали з’являтись фактори, для  яких кредитування стало превалювати  над власне комісійною діяльністю, у зв’язку з чим з’явилася  потреба у можливості встановити заставу товарів та грошових вимог клієнта без одержання фактором товарів у володіння та без повідомлення боржника про відступлення вимоги. Такі правила вперше були встановлені у 1909 році у параграфі 45 Закону про рухоме майно штату Нью-Йорк, де факторинг історично розвивався значно швидше, ніж в інших штатах. У сорокових роках минулого століття багатьма іншими штатами були прийняті закони про факторингове обтяження за зразком зазначеного Закону штату Нью-Йорк.         

 У другій  половині минулого сторіччя у США був розроблений, а згодом прийнятий штатами Уніфікований Комерційний Кодекс (УКК), який встановлює розгалужене регулювання відносин щодо майнового обороту. У зв’язку з цим закони про факторингове обтяження були скасовані як застарілі. Особливо слід звернути увагу на ту обставину, що УКК не містить спеціальних положень щодо факторингу, а натомість встановлює загальні положення щодо відступлення вимоги, прав та обов’язків первісного та нового кредитора, положення про захист боржника та інші положення, що стосуються відносин за участю третьої особи. [3, c.94]Таким чином, в УКК зроблено важливий крок уперед – замість колишнього фрагментарного регулювання встановлюється регулювання комплексне та більш абстрактне. Це зближує УКК з цивільними та торгівельними кодексами країн континентального права. Відсутність же положень про факторинг викликана тим, що факторингова діяльність опосередковуються не спеціальним видом договору, а іншими договорами, а ще частіше - змішаними договорами, що уявляють собою найрізноманітніші комбінації поіменованих договорів, для яких загальне регулювання встановлюється іншими положеннями. Таким чином, встановлення більш абстрактного регулювання за зразком цивільних та торгівельних кодексів країн континентального права виключає казуальне регулювання факторингу взагалі та факторингового обтяження зокрема.

Стосовно порівняння законодавства про факторигу  у США та Україні ми прийшли  до висновку, що у законодавстві  розвиненної країні США договір факторингу чітко врегульований, врегулювані, навіть права і обовязки боржника. В Україні договір факторингу майже не врегульований, а про права і обовязки боржника навіть і мови не може бути, адже чинне українське законодавство навіть не врегульовує права фактора на нележному рівні. Тому необхідно вдосконалити вілповідні норми законодавства, внести певні корективи до вже існуючих норм і налагодити взаємозв’язок фактор – кредитор – боржник. Проте законондавство США врегульовує договір факторингу лише на тому рівні, який необхідний для їхнього розвитку, також в законодавстві дозволяється укладати договори факторингу, які зовсум не врегулбьовуються законодавством, що в Україні є прямо заборонено і викликає велику кількість непорозумінь.

3.4. Міжнародні конвенції

Такі самі тенденції  спостерігаються й у розробці міжнародних конвенцій. Так, Конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 року (яка набрала чинності для України 01.07.2007 р.), хоч і містить визначення поняття «факторинг», але не встановлює для договору факторингу ніякого регулювання. Іншими словами, визначення факторингу та назва Конвенції не узгоджені з нормами, які встановлюють регулювання, тобто визначення факторингу у цій Конвенції живе своїм життям, а регулювання – своїм. Натомість ця Конвенція встановлює лише положення щодо відступлення вимоги та інші положення, що стосуються відносин за участю третьої особи. [2, c. 22]

Ще далі у  цьому сенсі пішла Конвенція  ООН про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі 2001 року, яка навіть саме слово «факторинг»  використовує лише один раз – у ч.2 ст.38, якою встановлюється пріоритет цієї конвенції над Конвенцією УНІДРУА про міжнародний факторинг. [1, c.38]       

Абсолютна більшість країн  континентального права не мають  законів про факторинг або  спеціального регулювання щодо факторингу в інших законах. Такий підхід є поміркованим. Зважаючи на те, що факторинг опосередковується різними поіменованими договорами, передбаченими цивільними та торгівельними кодексами цих країн, а також змішаними договорами, прийняття закону про факторинг чи спеціальних положень щодо факторингу в інших законах, які регулювали б відносини з таких договорів, є, по-перше, непотрібним з огляду на те, що таке регулювання вже існує, по-друге – шкідливим, бо означало би встановлення суперечливого регулювання (що і має місце у законодавстві України).

Отже, на міжнародному півні таке поняття як «договір факторингу»  не врегульоване, оскільки країни –  учасники міжнарожних організацій  вважають, що необхідне визначення є непотрібним і його існування  можливе, навіть, без наявності певних нормативно – правових актів. Навпаки, вони вважають, що, якщо буде врегулбоване повністю законодавством «договір факторингу», то це буде досить суперечливе регулювання. Україна ж намагалася врегулювати «договір факторингу» на законодавчому рівні, проте те, що в неї вийшло заслуговує довгої і прескітливої перевірки і внесення чимало поправок. Тому країни континентального права виявилися правими, адже законодавче введення «договору факторингу» виявилося для України нездоланим єтапом.