Понятие источников права, источников гражданского права

международные договоры публиковались  в Ведомостях Верховного Совета СССР, СП

СССР, отдел второй (издавались в 1981-1991 гг.), ежегодных Сборниках

международных договоров СССР, выпускавшихся  МИД СССР (последний, 45-й Сборник

с договорами 1989 г., вышел в свет в 1991 г.). Публиковались также сборники

международных договоров СССР по отдельным  вопросам.

Подписанные Российской Федерацией международные  договоры согласно ст.30

Федерального закона "О международных  договорах Российской Федерации"

публикуются в Собрании законодательства РФ (если согласие на такой договор

было дано в форме федерального закона) или в ежемесячном Бюллетене

международных договоров. Международные  договоры Российской Федерации

межведомственного характера публикуются  в официальных изданиях этих органов,

например, транспортные конвенции - в "Сборнике правил перевозок и  тарифов

железнодорожного транспорта" и  в виде отдельных тарифных руководств.

Сложилась также практика публикации некоторых международных договоров  в

"Российской газете" (в еженедельных  приложениях) и в газете "Российские

вести".

Международные договоры, заключенные  государствами участниками СНГ,

публикуются в официальном издании  актов СНГ в Минске.

В нормах ГК и других актах гражданского законодательства Российской Федерации

восприняты многие положения универсальных  международных договоров, отражающие

современную практику регулирования  имущественных отношений рыночной

экономики. В гл.20 ГК "Купля-продажа" широко использованы нормы Венской

конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.,

некоторые положения которой действуют также в отношении договора подряда

(гл.37 _ГК РФ). В КТМ и ВК нормы  об условиях перевозки и ответственность

перевозчика и судовладельца учитывают  предписания универсальных транспортных

конвенций по морскому и воздушному праву. Нормы международных конвенций  по

вопросам интеллектуальной собственности  отражены в Законе об авторском праве

и Патентном законе.

Нормы международных договоров, исходя из установленной в них сферы  действия,

обычно применяются к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных

граждан и юридических лиц. Однако нередко они подлежат применению к

отношениям российских граждан  и юридических лиц, например, при  осуществлении

международных перевозок грузов и  пассажиров отечественными перевозчиками,

защите прав интеллектуальной собственности.

Обычно положения международных  договоров применяются к регулируемым ими

отношениям непосредственно, ибо  они - составная часть правовой системы

Российской Федерации. Однако иногда для применения международного договора

необходимо издание внутригосударственного акта, предусматриваемого

международным договором. Например, Парижская  конвенция по охране промышленной

собственности 1983 г. (с последующими дополнениями) содержит ряд статей,

предусматривающих издание участвующими в Конвенции государствами национальных

актов, обеспечивающих ее применение (ст.10, 11, 20). Аналогичные положения

содержат и многие другие международные  договоры с участием Российской

Федерации.

Последнюю часть ст.7 ГК следует  понимать расширительно. Положения

международных договоров Российской Федерации имеют приоритет не только перед

нормами гражданского законодательства, как оно определено в п.2 ст.3 ГК, но и

перед правилами правовых актов, названных  в п.6 ст.3 ГК, а также всеми

другими нормами гражданского права  Российской Федерации.

Общепризнанные принципы и нормы  международного права и международные  договоры

Российской Федерации, будучи составной  частью правовой системы Российской

Федерации, образуют тем не менее в рамках этой единой системы самостоятельный

правовой блок, имеющий практически  важные юридические особенности. Это

выражается, во-первых, в особом порядке  официальной публикации международных

договоров и их изменений  и, во-вторых, в особенностях их толкования, которое

должно осуществляться с учетом их международного характера и правил

толкования, содержащихся в Венской  конвенции о праве международных  договоров

1969 г., участником которой является  Российская Федерация. При применении

международных договоров должны также  учитываться их понимание и практика

применения другими государствами.

                                                                         

    

     §6. Обычаи  делового оборота, деловые обыкновения,  правила морали и

                               нравственности.                              

Под деловыми обыкновениями понимается установившееся в гражданском обороте

правила поведения. Сами по себе деловые  обыкновения не являются источником

гражданского права. Однако в тех  случаях, когда государство правовым актом

санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую  силу правовой

нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее

действовавшему законодательству только отдельные нормы права  для конкретных

случаев предусматривали возможность  применения деловых обыкновений. В

частности,  п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 г. (ст. 168

ГК 1964 г.) предусматривал, что обязательства  должны исполняться надлежащим

образом в установленный срок в  соответствии с условиями договора и

требованиями законодательства, а  при отсутствии таких условий  и требований –

в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые

требования и вытекают из деловых  обыкновений.

В настоящее время из всех деловых  обыкновений законодатель особо  выделяет

обычаи делового оборота, которые  применяются исключительно в  сфере

предпринимательской деятельности.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-

либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не

предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано  ли оно в

каком-либо документе. Обычаи делового оборота в настоящее время получили

значительно более широкое распространение  по сравнению с другими деловыми

обыкновениями.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников

соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не

применяются.

Ст. 5 ГК РФ придает обычаю в области  предпринимательской деятельности

значение источника права и  именует его обычаем делового оборота. В

законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - торговый

обычай (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом

арбитраже" - Ведомости РФ, 1993, N 32, ст. 1240). В заключенных Российской

Федерацией международных договорах  говорится просто об обычае (ст. 9 Венской

конвенции о купле - продаже). Система  обычаев делового оборота в Российской

Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по

мере упрочения рыночных отношений  обычаи в этой области должны получить

развитие и применение.

Для определения обычая делового оборота  необходимо наличие названных в ст. 5

ГК  признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством  правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства.

Названные признаки, в особенности  критерий широкого применения, могут

вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае

спора должны разрешаться судом. Понятие  области предпринимательства следует

толковать расширительно: это может  быть и отрасль экономики, и отдельная  ее

подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны

так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных

территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение

предпринимательской деятельности определенного  вида (текстильной,

угледобывающей и т.д.).

В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера  обычая

названы "традиции исполнения тех  или иных обязательств". Однако сами по себе

традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при

наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.

Обычай делового оборота не обязательно  должен быть зафиксирован в письменном

документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит

определенность в отношения  сторон и исключает возникновение  коммерческих

споров. Национальные торгово - промышленные палаты (в Российской Федерации

действуют федеральная и региональные торгово - промышленные палаты) изучают

существующие обычаи и публикуют  их для сведения заинтересованных лиц. В РФ

были опубликованы обычаи морских  портов и обычаи в области внешней  торговли.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах  в

Российской Федерации" (Ведомости  РФ, 1993, N 33, ст. 1309) ТПП

свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации,

и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным

подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных  договоров, что

допускается п. 2 ст. 427 ГК. В иных случаях  сторона вправе доказывать

существование обычая и, напротив, его  отсутствие, используя любые допускаемые

правом доказательства.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки  к обычаям делового оборота, если

отношения сторон не определены нормами  законодательства и условиями

связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки  встречаются

в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30

"Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет"

(ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

Применение обычаев предусматривается  отдельными нормами и других действующих

в Российской Федерации актов, в  частности ст. 134, 135 КТМ, и может  вытекать

из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его применение

следует считать возможным и  при отсутствии в соответствующих  правовых нормах

прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и  в условиях

заключенного сторонами договора.

Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении

обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК, согласно

которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не

определены самими сторонами или  диспозитивной нормой (о понятии  диспозитивной

нормы см. п. 4 ст. 421 ГК).

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при  толковании

условий договора (см. ст. 431 ГК ).

В ряде статей ГК, относящихся к  обязательственному праву, говорится  об обычно

предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет

отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), а в других

используется как самостоятельный  термин (ст. 484, 485, 721). В литературе эти

два термина иногда характеризуются  как равнозначные (Комментарий части  первой

ГК РФ для предпринимателей. М., 1995, с. 37).

Текст и смысл ст. 309 ГК, которая  не должна содержать правовую тавтологию и

как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое

значение названных в ней  двух терминов, дают основания для  вывода, что

понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования" не

являются тождественными.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно

предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и,

следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и

содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга

факторов, в том числе хозяйственных  возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых  требований могут складываться обычаи, однако

такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить

свое подтверждение в наличии  признаков обычая, названных в  ст. 5 ГК.

В ряде статей ГК говорится об обычных  правилах, которыми следует

руководствоваться, причем в различной  редакции. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен

термин "обычно применяемые условия" проверки качества товара, в п. 2 ст. 635

ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В п. 2 ст. 887

допускается форма подтверждения  приема вещей на хранение, которая  обычна для

данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания, названных статей используемые термины  следует

считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые требования". В  дальнейшем

была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются источниками

гражданского права. Указанные правила становятся источником гражданского

права лишь в том случае, если они  закреплены в каком - либо нормативном  акте,