Понятие источников права, источников гражданского права

Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления,

толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут  быть

свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно,  но им

приходится становиться на сторону  той или иной юридической концепции,

воспринимать ее предложения и  рекомендации.

Нельзя не сказать и о том, что  в отечественной истории  некоторые юридические

конструкции, созданные юристами, тоже входили в правовую систему,

закреплялись правом. Например, творчество выдающегося учённого - А. В.

Венедиктова, создавшего конструкцию «оперативного хозяйственного управления»,

разграничившую правомочия государства и предприятий при социалистической

форме хозяйства.

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты,

выражающие   взаимное  изъявление  воли  правотворческих  органов, встречное

принятие на себя каждым из них  юридических обязанностей. Это такие  документы,

в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей,

устанавливается их круг и последовательность,  а также закрепляются

добровольное согласие выполнять  принятые обязательства. Имеют широкое

распространение  в  конституционном,  гражданском, трудовом, экологическом

праве.

Для признания договора источником права требуется,  чтобы он  содержал

юридические нормы. Историческими  примерами договора нормативного содержания в

советском праве могут служить  Договор  об  образовании Закавказской советской

республики  (1922 г.),  Договор об образовании СССР (1922 г.),  Федеративный

договор (Договор о разграничении  предметов ведения  и  полномочий между

федеральными органами государственной  власти Российской Федерации и органами

власти республик в составе  Российской Федерации) 1992 г.

В области гражданского права  значительную  роль  продолжают  играть

международные договоры.

В качестве основной формы права  выступает договор в международном  праве.

Международный  договор  -  это  явно выраженное соглашение между государствами  и

другими субъектами международного  права,  заключенное по вопросам,  имеющим

для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем

создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве

международных договоров содержит нормативное определение этого  источника:

"Договор означает международное  соглашение, заключенное  между  государствами в

письменной форме и регулируемое международным правом,  независимо от того,

содержится ли такое соглашение в  одном  документе,  в двух или нескольких

связанных между собой документах,  а также независимо от  его  конкретного

наименования"[17].

Примером международно-правового  договора нового типа может служить  принятый

12 сентября 1990 г.  Договор об окончательном  урегулировании в отношении

Германии,  согласно которому "объединенная  Германия будет включать

территорию Германской Демократической  Республики, Федеративной Республики

Германия и всего Берлина".

Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной само регуляции. Но

нельзя забывать, что первичным  юридическим источником развития договорных

форм, придания им законной силы выступает  нормативно-правовой акт. Например,

Гражданский кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350) закрепляет формы и

общие условия договоров,  ст.22 Закона Российской Федерации  от  27  декабря

1991 г. "О средствах массовой  информации" фиксирует содержание  договора между

соучредителями средства массовой информации.

У договорной формы права перспективное  будущее.  Ведь если представлять

источники права в  виде  социального  взаимодействия,  то  оно должно быть,

прежде  всего,  добровольно-согласительным,  а не формально-принудительным.

Нормативно-правовой акт - одна из основных,  наиболее совершенных внешних

форм права.  Это государственный  акт  нормативного  характера. Нормативные

акты содержат юридические основания (нормы права) для разрешения

индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает не только источником в

юридическом смысле,  но и фактическим  источником:  это тот резервуар, из

которого люди черпают сведения о юридических нормах. Кратко,  нормативный акт

можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права.

Новое право понимание неизбежно  ведет к иной трактовке форм (источников) права.

Саморегулирование  присуще всем известным формам права. Вот почему имеется

потребность относить к формам права  нормы само регуляции

[18]. Это такие виды форм права,  которые приняты с использованием

институтов прямой демократии (решения  референдума, народного собрания, собрания

трудового коллектива).

Референдум - всенародное голосование  по какому-либо важному  вопросу

государственной  и  общественной жизни. Не следует его путать со всенародным

обсуждением.  Это - возможный, но не обязательный этап референдума.  Акт

референдума - демократическая форма  права.  Но это не дает оснований

рассматривать его как лучший способ для выработки оптимальных решений  при

любых и всяких условиях.

Референдумы бывают общегосударственные,  республиканские, местные

(локальные).  В  соответствии  со  ст.  10  Закона  РФ  о  референдуме (1990

г.),  референдум назначается по требованию: не менее одного миллиона граждан

РФ, имеющих право на участие  в референдуме; не менее одной  трети от общего

числа народных депутатов РФ.  Согласно ст.35 Закона, "решения по вынесенным

на референдум вопросам считаются  принятыми, если за них проголосовало  более

половины граждан,  принявших  участие в референдуме". Изменение  либо отмена

решения,  принятого  референдумом, производится только референдумом (ст.37

Закона).

Характеризуя роль  общегосударственного  референдума,  необходимо особо

подчеркнуть, что это мера исключительная и требует осторожного с ней

обращения.  Он является средством  урегулирования трудных вопросов, которые  не

могут быть решены парламентским путем.

                                                                         

    

                 §2. Понятие источника гражданского права                

Как уже было определено в параграфе 1 главы 1 настоящей дипломной работы -

термин «источник права» пришел в современное правоведение из римского права. В

теоретической литературе отмечается его многозначность. В данном случае речь

идет о форме выражения правовых норм, имеющей общеобязательный характер.

Установление или признание  государством того или иного источника (формы) права

имеет важное юридическое, в том  числе правоприменительное, значение. Ведь

только выраженные в таком источнике  нормы права могут применяться  для

регулирования соответствующих отношений. Формально не признанный источник

права, как и содержащиеся в нем  правила поведения, не имеет юридического

(общеобязательного) значения.

В современных развитых правопорядках  господствующей формой (источником) права

являются нормативные акты, среди  которых приоритетное место занимают законы как

акты высшей юридической силы. В  гражданско-правовой сфере они традиционно

охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем отечественном

правопорядке, основанном на огосударствленной экономике, нормативные акты,

принятые или санкционированные государством, считались единственным источником

гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией

гражданского законодательства. Активное включение современной России в  мировую

экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном

законодательстве международно-правовых положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15

Конституции РФ и п 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного

права и международные договоры Российской Федерации являются составной  частью

ее правовой системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве

источников ее права.      В сфере имущественного оборота  в силу его сложности и

других особенностей известную  роль всегда сохраняет обычай. Ярким

свидетельством этого является правовое оформление международного торгового

оборота, в котором для регулирования  взаимосвязей участников широко применяются

различные международные торговые обычаи и обыкновения ¹⁹. В

советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права

(хотя законодательство придавало  ему некоторую роль, отсылая в  отдельных редких

случаях к «обычно предъявляемым требованиям» или, например, к обычаям морских

торговых портов). С переходом  к рыночной организации экономики  и развитием

имущественного оборота роль применяемых  в нем обычаев вновь возросла, что нашло

законодательное отражение. Таким  образом, по сути, возродился еще один источник

гражданского права (хотя сфера  его использования фактически ограничена

договорными отношениями). Вместе с  тем признание источником права  иных, кроме

нормативных актов, явлений несет  в себе определенную опасность. Ведь нормы

права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не

всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство

чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми

разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права.

Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и

нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда правовых

норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных

гражданско-правовых правил путем  их логического толкования. Следовательно,

иные, нежели законодательство, источники  права тоже должны быть по возможности

конкретизированы и формализованы  как по содержанию, так и по сфере  применения.

В англо-американской правовой системе  роль основного источника права

выполняет судебный прецедент —  вступившее в законную силу решение  суда

_________________

     ¹⁹ Подробнее об этом см.: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в

международной торговле. М., 1983 г.

по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций,

определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют

здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она, по сути,

предопределяет даже порядок применения писаного, «статутного права» (statute

law), т. е. законов и других нормативных актов. В континентальной, в том

числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не

считается источником права, хотя фактически значение судебной практики

разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной  мере даже

формализовано.

Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководящие разъяснения» по

вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в порядке судебного

толкования» обычно принимаются ими  в форме постановлений их пленумов,

содержащих обязательное толкование действующих правовых норм ²⁰

. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими

толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей

судебной системы, а тем самым  и для сторон различных споров ²¹

. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их

роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых

норм, безусловно, весьма велика.

Важное практическое значение имеют  и публикуемые решения по конкретным делам

(прецеденты в собственном смысле  слова), а также обзоры практики  рассмотрения

отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций 

²². Определенным образом, ориентируя суды, а, следовательно,

и участников судебных споров, в том  числе потенциальных,

____________________________

     ²⁰ См., например: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума

Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных

с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// РГ.

1996.13 авг.

     ²¹ Это обстоятельство дало возможность ряду ученых говорить о

признании данных актов источниками  гражданского права (см.: Иоффе О. С.

Советское гражданское право. М., 1967. С. 54—55; Калмыков Ю. X. Вопросы

применения гражданско-правовых норм Саратов, 1976. С. 31—45).

     ²² Такие документы публикуются в журналах «Бюллетень Верховного Суда

Российской Федерации» и «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации».

они, таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и

последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии

конкретного спора). Не является источником права цивилистическая доктрина.

Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального

(научного) толкования закона и  других источников, но не имеют  обязательного

характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать

основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в