Историческая школа права

Генезис права как социально-исторический процесс, в частности, означает, что  становление сущности права и  возникновение правовых явлений  и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что  сперва откуда-то (от природы или  свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем  появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность.

С точки  зрения генезиса правовой природы человека (и вместе с тем утверждения  начал права и правопорядка в  жизни целых народов), определяющее значение имеет осознание как  раз того обстоятельства, что абстракциях  права за внешней условностью  речь идет о сомом главном и  существенном в жизни индивида и  всего социума – свободе, справедливости, равенстве, что правовые условности – это на самом деле абсолютно  необходимые условия достойной  жизни всех и каждого. А такой  развитости и зрелости в организации  жизни невозможно достигнуть без  освоения и практического утверждения  людьми требований права как императивных велений своей собственной человеческой природы, своего разума, совести и  воли.

Право как  форму, правовую форму фактических  отношений нельзя смешивать с  самими фактическими отношениями,  с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость – это правовые формальности, а не фактичности, это формально-содержательные компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы.³

Различные определения понятия права, представляющие собой разные направления конкретизации  смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права. Причем каждое из этих определений  предполагает и другие определения  в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких  внешне различных определений, как: право – это формальное равенство, право - это всеобщая и необходимая  форма свободы в общественных отношениях людей, право – это  всеобщая справедливость и т. д. Ведь всеобщая формально-равная мера также  предполагает свободу и справедливость, как последние – первую и друг друга.

Эти определения  права через объективные сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику права, фиксируют  понимание права как самостоятельной  сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные свойства права, так и характеризуемая  ими сущность права относятся  к определению права в его  различении с законом, т. е. не зависят  от воли законодателя, исторически  и логически предшествуют закону.

К этим исходным сущностным определениям права (или  к определениям сущности права) в  процессе так называемой «позитивации»  права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение  – властная общеобязательность того, что официально признается  и  устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и  в определенном социальном пространстве.

Но закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной  конкретизации и защиты, как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом – законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права.

Правовой  закон – это адекватное выражение  права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и  конкретности, необходимых для действующего позитивного права.

Исторически свобода (свободные индивиды) появляются в процессе разложения первобытного общества и его дифференциации на свободных и несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие  на смену нормам и институтам власти первобытного общества, как раз и  представляют собой необходимую (и  до сих пор единственно возможную) форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосубъектности  индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях. Последующий  всемирно-исторический прогресс свободы (от рабства к феодализму и капитализму, а затем и к постсоциалистическому  и посткапиталистическому цивилизму) -  это одновременно и прогресс необходимых правовых и государственных  форм бытия, закрепления и осуществления  этой свободы.

Право тем  самым в своем аксиологическом  измерении выступает не как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественно-правового  подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

Такое понимание  ценностного смысла правовой формы  долженствования принципиально  отличается и от позитивистского  подхода к данной проблеме. В противоположность  позитивистскому обесценению права (в качестве приказа власти) в  либертарной концепции права  правовая форма как форма равенства,  свободы и справедливости качественно  определенна  в строго формально-правовом смысле, а не в смысле того или  иного фактического содержания, как  это характерно для естественно-правового  подхода. Поэтому такая качественно  определенная в формально-правовом плане форма права представляет собой форму долженствования  не только в смысле общеобязательности. Властной императивности и т. д., но и смысле объективной ценностной общезначимости, в смысле ценностно-правового  долженствования.

Данная  концепция правовой (формально-правовой) трактовки фундаментальных ценностей  человеческого бытия (равенства, свободы, справедливости) в качестве основных моментов правовой формы долженствования  четко очерчивает и фиксирует  ценностный статус права.

Таким образом, ценность закона (позитивного права) и государства, согласно развиваемой  нами концепции либертарно - юридической аксиологии, состоит в их правовом значении и смысле. Цель права как должного в отношении закона и государства можно сформулировать в виде следующего ценностно-правового императива: закон и государство должны быть правовыми. Правовой закон и правовое государство – это, следовательно, правовые цели-ценности реально закона (позитивного права) и государства.

В этой аксиологической  плоскости  такое соотношение  должного и сущего выражает идею необходимости  постоянного совершенствования  практически сложившихся и реально  действующих форм позитивного права  и государства, которые как явления, исторически развивающейся действительности разделяют ее достижения и недостатки и всегда далеки от идеально состояния. К тому же в процессе исторического развития обновляется, обогащается и конкретизируется сам смысл правового  долженствования, весь комплекс правовых целей-ценностей-требований, которым должны соответствовать законы и государство.⁴

Абсолютный  характер цели и требования правового  закона и правового государства  не означает, конечно, будто сегодня  эта цель (и требуемые ею правовой закон и правовое государство) по своему смысловому содержанию и ценностному  объему та же, что и сто лет  назад или будет сто лет  спустя. Яркой иллюстрацией таких  изменений является, например, весьма радикальное развитие и существенное обновление за последнее столетие представлений  о правах и свободах человека, их месте и значении в иерархии правовых ценностей, их определяющей роли в процессе правовой оценки действующего законодательства, деятельности государства и т.д.⁵

Значение исторической школы права

Историческая  школа поставила вопрос о возможности  преемственности современного права  и права предшествующих эпох. Юристы в практике эту преемственность  должны учитывать. Под влиянием исторической школы юристы перестали воспринимать естественное право как универсальный  образец. Под влиянием исторической школы многие юристы стали склоняться к историческим взглядам. Они не торопились перерабатывать систему  в духе естественно-правовых ценностей.

Российская  кодификация как раз шла под  влиянием исторической школы права. Отказ Николая I от нового кодекса  и систематизация уже сложившегося законодательства. Под влиянием исторической школы у юристов появился интерес  к изучению старого права. В результате стало складываться право как  отдельная наука. Закономерное развитие права. Каждый этап народного духа связан с предшествующим, поэтому формирование права является органическим процессом, через изучение которого можно понять особенности народного правосознания.

Основоположники исторической школы  предприняли издание первого  в мире специального историко-правового  ежегодника «Журнал исторического  правоведения», первый выпуск которого вышел в 1815 г. В предисловии, написанном Савиньи и посвященном обоснованию  исторических задач правоведения, указывалось: «История более не является собранием  примеров, но цельным путем к подлинному познанию нашего собственного состояния». Исследования, помещаемые в ежегоднике, должны были показать историческое возникновение  современного правопорядка, в том  числе и «забвение» политиками исторических, единственно подлинных его начал.

Под влиянием исторической школы в  первой половине XIX в. начались специальные  исследования, посвященные национальной истории права и всеобщей сравнительной истории. Одним из выдающихся образцов была «Немецкая государственная и правовая история» (в 4 т. 1808 – 1823) К. Ф. Эйхгорна. Идею всемирного органического развития государства и права попытался провести во «Всеобщей истории народов и государств» немецкий историк Г. Люден (в 3 т. 1814 – 1822).

И последователи, и критики исторической школы, обратившись к специальным  историко-юридическим исследованиям, в кратчайшее время завершили  превращение всеобщей истории права  в специальную научную дисциплину.

Учение Фридрих Вильгельм Йозеф фон Шеллинга, историка Бартольд Георг Нибура и Савиньи завершает оформлением воззрений исторической школы права в своем "Курсе институций" (1841 г.). Подобно Шеллингу, основным и правовым понятием он считает не разум, а свободу: разум является для него лишь вспомогательной способностью, указывающей пределы нашей свободной, волевой деятельности. Философия Гегеля, по его мнению, признавая все действительное разумным, т. е. необходимым, лишает нас чувства свободы в нашей действительности. Пухта отличает от области морали область права. С точки зрения морали "человек имеет свободу, чтобы своим свободным решением осуществлять волю бора", чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иное дело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важно осуществление его воли: правомерное действие может быть безнравственным. Такое различение нужно Пухте, чтобы показать, что философский рационализм допустим лишь в области морали; право же является предшествующим моральному выбору фактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и с природой. Право есть форма наличной свободы, "признание свободы, пропорционально данной человеку, как волевому субъекту", как определенной индивидуальности. Эта форма равенства не противоречит существующему фактическому неравенству: "право - равенство, сопряженное с неравенством". "При помощи права неравенство, не отрицаясь, подчиняется принципу равенства: образование права состоит в постоянном сопротивлении обстоятельств, неравного и в постоянном его преодолении: отсюда вытекают все правовые институты". Источником права, прежде всего, является народное развитие. "Право возникает невидимым путем", оно не развивается, однако, из житейской практики - как это можно было предположить, исходя из указанного соотношения права и морали, - оно ей предшествует в виде общенародного убеждения. "Житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа". В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистический исходный пункт исторической школы права, столь противоречащий ее внешнему историзму: "народный дух", "народное сознание" играют для нее роль своего рода "естественного права". Этот народный дух выражается в свободной воле народа, которая является источником политических учреждений. Таким образом, "право не устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенное правовое сознание, право, охранять которое - его основная задача". Первоначальная форма права - обычай, который затем закрепляется государством в форме закона, а потом уже изучается и истолковывается юристами. Таким путем право получает все более полное развитие: не создание нового права, но изучение органического развития права юристами - необходимая ступень самого этого органического развития права, т. е. правосознания. Охранять продукты этого органического развития - цель политической организации.

Нужно отметить, что Пухта, хотя считает  венцом политического развития абсолютную монархию, но рассматривает власть монарха, как общественную должность, а граждан - как членов единого  народного целого. Однако лучшим средством  для охраны этих прав он считает  средневекового типа корпорации. Характерно на ряду с этим повторение Пухтой идеи Шеллинга о всемирно-историческом развитии народов на пути к федерации государств.

На разборе воззрений Савиньи  и Пухты легко убедиться, что  отдельные встречающиеся у них  верные положения, в частности, введенный  ими в юридическую науку методологический принцип историзма, превращаются, в  конечном счете, в самую реакционную  защиту ими существующих правовых учреждений, в проповедь пассивности, в отрицание  всякого революционного протеста. Неудивительно, что историческая школа встретила  самый восторженный прием справа - вплоть до назначения Савиньи министром  юстиции короля Фридриха-Вильгельма IV - и в то же время самую резкую критику слева: со стороны буржуазного  либерализма и гегельянства. Сам  Гегель считал оскорблением для немецкого  народа отказ ему в способности  правотворчества. Уже известный  гегельянец Ганс выступает с критикой позиции исторической школы Энгельс  еще в своих ранних статьях  о короле Фридрихе-ВильгельмеIV указывает, что этот король опирался "на уже  существующие теории И. ш. п.", а в  другом месте указывает, что "давно  пора выступить решительно против вечных разговоров известной партии об "историческом, органическом, естественном развитии". Маркс, воспользовавшись хвалебной  статьей, посвященной юбилею Гуго самим  Савиньи, и намекая на назначение последнего министром, едко выявил всю "философию" Гуго, указав в заключение: "Этого достаточно, чтобы решить, имеют ли последователи Гуго призвание  быть законодателями нашего времени". И в дальнейшем, в своей критике  гегелевской философии права, Маркс  не уставал бичевать "школу, узаконяющую  подлость сегодняшнего дня подлостью  вчерашнего, школу, объявляющую мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только этот кнут - матерый годами, прирожденный, исторический кнут...". Неудивительно, что буржуазная юриспруденция в дальнейшем, в лице Иеринга, отходит от традиций исторической школы и возвращается к ним лишь вместе с новейшим юридическим "позитивизмом", лишь тогда, когда сама буржуазия становится реакционной. Плоский эмпиризм, не терпящий абстрактного изучения тенденций развития и освящающий "подлость сегодняшнего дня" якобы естественным, органическим развитием в прошлом, этот эмпиризм не ограничился одной областью права и нашел себе тогда выражение и в соседней области политической экономии.