Формы договора в российском гражданском праве

Привлекает внимание тот факт, что  нотариальная форма не является обязательной в силу закона для сделок, предметом которых является недвижимое имущество, между тем как по дореволюционному русскому и  по советскому праву нотариальное оформление сделок с недвижимым имуществом было традиционным.

Однако закон не всегда связывает действительность сделки с соблюдением определенной формы. Порой требование о соблюдении формы имеет своей целью облегчить процесс доказывания факта совершения сделки и ее условий, а, следовательно, и форма приобретает не конститутивное, а доказательственное значение. Именно такое доказательственное значение как правило имеет простая письменная форма договора. Согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ ее несоблюдение лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

При несоблюдении требования о совершении волеизъявления в простой письменной форме закон не лишает сделку юридической  силы, не отказывает сторонам в возможности получить защиту своих прав, в этом случае стороны лишь ограничены в приведении отдельного вида доказательств: свидетельских показаний.

Таким образом, п. 1 ст. 162 ГК РФ связывает  с нарушением норм материального права процессуально-правовые последствия. Доказательства, приводимые сторонами в суде для подтверждения своих доводов, должны обладать качествами относимости и допустимости, то есть иметь отношение к делу (ст.67 АПК РФ, 59 ГПК РФ) и быть разрешенными законом для подтверждения обстоятельств дела (ст.68 АПК РФ, 60 ГПК РФ). В случае, если стороны нарушили требование закона о совершении сделки в простой письменной форме, и закон или соглашение сторон не устанавливают специальных последствий несоблюдения данной формы, свидетельские показания не могут использоваться сторонами при доказывании факта заключения сделки и ее условий, как недопустимые.

Важно различать такие два понятия, как «недействительность» и  «недоказанность» сделки. Если в случае возникновения спора участник сделки, совершенной с нарушением предусмотренной законом простой письменной формы, не сможет представить суду письменных и иных доказательств, отличных от свидетельских показаний (например, аудио- и или видеозапись, вещественных доказательств), то сделка становится недоказуемой. Однако если стороны добровольно признают сделку заключенной на определенных условиях, каждая из них будет вправе требовать  в судебном порядке надлежащего исполнения в соответствии с ее условиями.

«Недействительность сделки» и  «недоказанность сделки» относятся  к разным правовым сферам и приводят к наступлению разных правовых последствий. «Недействительность сделки» (ничтожность) принадлежит к сфере материального права, и свидетельствует о том, что действия, которые стороны (одна из сторон) считали сделкой, юридическим фактом, на самом деле таковым не являлись и не привели к наступлению каких-либо правовых последствий, кроме тех, которые закон связывает с недействительностью. «Недоказанность» относится к сфере процессуального права и означает, что доказательства, которые согласно закону обладают качествами относимости и допустимости, не были достаточными, чтобы суд убедился в возникновении соответствующих прав стороны (сторон) и предоставил им законную защиту. Однако недоказанная в суде сделка не становится недействительной.

Подписать письменный договор стороны могут только в том случае, если он составлен на бумаге. Но в современной деловой жизни, где большое распространение получило бурно развивающаяся компьютерная техника, документооборот уже не мыслим без ее использования. Это привело, в свою очередь, к возникновению и массовому распространению в гражданском обороте так называемого электронного документа, который, по мнению А.А. Косовца, «представляет собой набор данных записанных в компьютерочитаемом виде». Основными недостатками такого документа, в отличие от бумажного, при его использовании в гражданском обороте являются следующие: «он не может непосредственно быть воспринят человеком без соответствующих аппаратных средств (компьютера) и программного обеспечения; в такой документ очень легко внести поправки, а потом трудно доказать факт их внесения; к нему неприемлемы такие реквизиты, как собственноручное подписание, наличие печати». Разрешить эти проблемы, связанные с использованием электронного документа в гражданском обороте стало возможным после предложения использовать электронно-цифровую подпись (ЭЦП) для подтверждения подлинности электронных сообщений. Суть процедуры использования ЭЦП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, подписанных обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки. Недостаток же такой подписи, как впрочем, и собственноручной в том, что она не дает абсолютной защиты от фальсификации документов.

Тем не менее, в настоящее время  ГК допускает заключение договоров  путем обмена документами посредством электронной связи, а значит с составлением сторонами электронного документа. А для достоверности того, что тот или иной документ исходит от стороны по договору, он должен быть оформлен с использованием ЭЦП. Но надо заметить, что о правомерности использования ЭЦП для подписания документов, решительно высказывалась судебная практика еще до введения в действие части первой ГК. Но, тогда арбитражные суды в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда РФ, могли принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП, в случае если одна из сторон оспаривает его наличие, лишь при условии, что стороны могут предъявить выписку из договора, в котором указывается порядок согласования разногласий. В следующем же письме Высшего Арбитражного Суда РФ, последовавшего уже после принятия первой части ГК РФ и Федерального закона РФ от 25 января 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информационных ресурсов», было окончательно признана юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, которые признавались доказательствами по делу, если были подтверждены ЭЦП.

В настоящее время заключение договоров  путем обмена документами, посредством электронной связи с подписанием его ЭЦП широко используется в мировой электронной коммерции, и в частности при покупке товаров через интернет. Этому способствует в первую очередь то, что в ряде стран Европы действуют законы о цифровой подписи, а процедуры заключения договоров посредством современных коммуникационных систем позволяют сторонам общаясь на расстоянии сэкономить массу времени. Поэтому, можно сказать, что новым этапом в развитии правового регулирования документооборота с использованием ЭЦП на территории РФ стало принятие Федерального закона № 1 от 10 января 2002 г. «Об электронной и цифровой подписи». Мы не будем останавливаться на правовой регламентации по большей части технических вопросов, связанных с удостоверением документов (в том числе ими могут быть и договоры) ЭЦП, содержащихся в этом законе. Можно только с уверенность утверждать, что при заключении договоров в виде электронного документа с использованием сторонами ЭЦП в соответствии с требованиями закона, гарантирует сторонам достоверность составленных и обмениваемых по электронной связи документов, которые будут обладать юридической силой и должны рассматриваться в суде как доказательство совершенного договора. Более того, в случаях, установленных законом и иными правовыми актами РФ или соглашениями сторон, ЭЦП содержит необходимые данные о правомочиях владельца, и признается равнозначной собственноручной подписи этого лица, заверенного печатью (п.. 2 ст. 19 Федерального закона «Об электронной и цифровой подписи»). Насколько же эффективны заложенные в законе положения об использовании ЭЦП в гражданском обороте покажет практика.

Итак, форма гражданско-правового  договора, является способом выражения и фиксации взаимного соглашения сторон, которая может быть только устная или письменная. С точки зрения же влияния формы на действительность заключенного договора, то это касается только письменной формы, причем только в случаях, указанных в законе, когда ее несоблюдение влечет недействительность ряда договоров. Эти требования ГК устанавливают не только обязательность письменной формы для действительности отдельных договоров, но и выполнения дополнительных требований, как нотариального удостоверения и государственной регистрации. Мы считаем, что такие требования необходимо рассматривать как дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к соблюдению письменной формы сделки. Такой вывод явствует из того, что обязательное нотариальное удостоверение договора, ни его регистрация не является элементами соглашения и даже не зависят от него. Можно сказать, что они являются побочными элементами для письменной формы договоров отдельных видов, требуемые законом для их действительности. В этом и состоит юридическое значение этих дополнительных элементов, которые с точки зрения законодателя делают такие договорные соглашения более надежными.

Таким образом, говоря о  тенденции развития российского гражданского права в части правового регулирования договорных форм, необходимо изменить жесткое установление письменной формы для большинства договоров. При этом свидетельские показания допускать только в случае, если одна из сторон по договору, заключенному устно, полностью или частично исполнила свои обязательства перед другой стороной. Обязательную же письменную форму установить только для договоров с недвижимостью (как это предусмотрено в западных законодательствах), без которой такие соглашения должны признаваться недействительными. Такие установления, позволят сторонам свободно по своему усмотрению, в зависимости от того насколько они знают и доверяют друг другу выбирать форму договорного соглашения, реализуя тем самым в полной мере принцип свободы договора. Более того, это позволит в определенной мере сблизить российское гражданское законодательство, с законодательством, как западных стран, так и международных соглашений, определяющих форму частноправого договора, что, безусловно, упростит процедуру заключения международных коммерческих сделок, с участием российских предпринимателей.

Последствия несоблюдения формы договора

По ГК РФ несоблюдение установленной формы сделки влечет наступление негативных последствий: несоблюдение нотариальной формы всегда приводит к недействительности, ничтожности сделки (п. 1 ст. 165 ГК РФ); нарушение требования оформить сделку в простой письменной форме обычно имеет своим следствием невозможность доказывать сделку свидетельскими показаниями (п. 1 ст. 162 ГК РФ), а в случаях прямо установленных законом или соглашением сторон – недействительность сделки (п. 2 ст. 162 ГК РФ). Ничтожность сделки является наиболее строгим последствием несоблюдения формы, так как в данном случае сделка не порождает тех правовых последствий, на которые рассчитывали стороны при ее заключении.

ГК РФ предусматривает  возможность конвалидации недействительной вследствие порока формы сделки. Согласно п. 2 ст. 165 ГК РФ: «Если одна из сторон полностью или частично исполнила  сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая уклоняется от такого удостоверения, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной». В случае же, когда сделка в силу закона или соглашения сторон признается ничтожной вследствие несоблюдения простой письменной формы, ГК РФ не предусматривает возможности восстановления ее действительности.

Для конвалидации ничтожной  вследствие несоблюдения нотариальной формы сделки необходимо наличие  двух оснований: одна сторона должна полностью или частично исполнить сделку, а другая – уклоняться от  ее надлежащего оформления. При наличии этих обстоятельств суд по заявлению стороны, чьи права нарушаются, вправе признать сделку действительной и без нотариального удостоверения. При этом последующего нотариального удостоверения сделки не требуется.

Обоснованность и справедливость правила п. 2 ст. 165 ГК РФ не раз обсуждалась советскими и российскими цивилистами¹⁷. Так, например,  И.Б. Новицкий высказывался категорически против законодательного закрепления возможности признать действительной сделку, совершенную с нарушением нотариальной формы, утверждая, что «санкционировать несоблюдение требуемой законом формы – значит в серьезной мере подрывать авторитет и самой нормы закона»¹⁸. Ф.С.Хейфец также полностью отвергает возможность признания действительной нотариально не удостоверенной сделки. Он пишет, что «включение в ГК РСФСР (1964 г. – К.Т.) ч. 2 ст. 47, а тем более п.2. ст. 165 ГК РФ не только нельзя оправдать, но следует признать их алогичными, непоследовательными и являющимися легальными лазейками для обхода закона»¹⁹.

Участники гражданско-правовых отношений не скованы в выборе формы сделки. Одна и та же правовая цель может быть достигнута путем  свершения устной, письменной, нотариально  удостоверенной форме. В тоже время законодатель установил пределы использования устной формы для отдельных видов сделок, а для отдельных видов сделок установил обязательную нотариальную форму, государственную регистрацию сделок.

Случаи невыполнение указания закона о «минимальных требованиях» к форме сделки не всегда рассматривается как правонарушение. Закон предоставляет здесь сторонам руководствоваться собственными соображениями (удобства, этичности и др.), возлагая на них риск, связанный с невыполнением требований закона о форме сделки²⁰

Как следует из п.1 ст.159 ГК РФ сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно.

Законодатель предоставляет  субъектам право совершать устно  все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы, которых влечет их недействительность. Кроме того, сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

В соответствии с п.2 ст.158 ГК РФ сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. То есть, устная сделка совершается путем совершения конклюдентных действий (волеизъявления), из которых явствует намерение (воля) совершить конкретную сделку.

Исходя из норм ГК РФ, совершение сделок может подтвердиться кроме заключенных письменных договоров совершением конклюдентных действий. Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.