Договор в ГП

Гражданско-правовой договор как  правовой акт имеет регулятивную сущность. Парадоксально, но до сих  пор эта сущность договора остается почти неизученной. Между тем  для понимания договора как правового  феномена необходимо выявить его  регулятивные свойства. В этом одна из важнейших задач науки гражданского права, выполнение данной задачи требует  введения в научный оборот и активного  использования понятия «гражданско-правовое договорное регулирование» (или кратко «договорное регулирование»). Указанное  понятие раскрывает договор с  динамической стороны как действенное  средство правового регулирования  взаимоотношений сторон договора. Договорное регулирование, его механизм позволяют  выявить такие свойства договора, которые не видны при рассмотрении договора в его статике с позиции  юридического факта. Например, взаимодействие договора и закона (другого важнейшего правового регулятора) правильно  могут быть поняты только в результате изучения их регулятивных свойств.

Термин «договорное регулирование» не часто, но встречается в юридической  литературе, а в последнее время  он стал использоваться и в нормативных  правовых актах, в том числе законах. Однако за редким исключением понятие  договорного регулирования не раскрывается.

Уже сам термин «правовое договорное регулирование» указывает на связь  обозначаемого им понятия с категорией «правовое регулирование». В юриспруденции  эта категория является узловой, краеугольной наряду с такими категориями, как норма права, правовой акт, правоотношение. Она часто употребляется в  юридической литературе, причем чаще всего как некая данность, как  само собой разумеющееся. Между тем  общее понятие правового регулирования  юридической наукой разработано  слабо, во всяком случае не в той мере, в какой следовало бы, исходя из значения данной категории в науке и практике.

Правовое регулирование – это социальное регулирование, осуществляемое правовыми средствами. Правовое регулирование лишь один из факторов, под воздействием которых складываются фактические общественные отношения. Кроме правового регулирования, на общественные отношения воздействуют иные виды социального регулирования (моральное регулирование, политическое регулирование и др.), а также различного рода экономические, социально-бытовые, психические, иные объективные и субъективные факторы. Важнейшие свойства правового регулирования особенно проявляются через рассмотрение субъекта правового регулирования, средства правового регулирования, предмета правового регулирования, механизма правового регулирования.

В зависимости оттого, каким средством  осуществляется правовое регулирование, последнее можно подразделять на виды, в ряду которых стоит и  гражданско-правовое договорное регулирование (гражданско-правовое договорное регулирование – это правовое регулирование, осуществляемое посредством гражданско-правового договора).

2. Функции договора

Проблема функций гражданско-правового  договора начала привлекать к себе внимание еще более полувека назад, что не исключала и не исключает  актуальности выяснения вопросов взаимодействия договора с иными юридическими актами. ⁹  Однако вопросу о том, что же такое «функция договора», в научном мнение не уделялось достаточного внимания. Более того складывается представление, что по мнению ряда иследователей «договорной проблемы» вопрос о функициях в основном исчерпывается потановкой и решением вопроса о значение гражданско-правового договора.

Оченвидно, что это не так, и поэтому заслуживают внимания суждения ученых предпринимавших попытки проанализировать категорию функций и сконструировать соответствующее понятие. По этому вопросу интересно высказываение В.Г. Вердникова, который применительно к понятию функции хозяйственного договора отметил слудующее: «Под функцией хозяйственного договора мы понимаем выражение основных целей использования договорной формы отношений между социалистическими организвациями в области хозяйства, проявление основного назначения этого договора»¹⁰. В 1977 году А.Г Быковым было сформулировано понятие функций следующим образом: «функции договора – выражение основных целей его использования, проявление договором основного определяющего назначение в социалистической экономике»¹¹

Цель того или иного договора так или иначе проявляется  в его функционировании, но сама по себе цель лежит вне предлелов анализируемого юридического факта, а следовательно его функций. Вряд ли удачна привязка существа функций договора к выражению целей использования договорной формы отношения между субъектами гражданского права, к проявлению назначения данного договора; скорее это свидетельствует о значимости анализируемого факта, чем раскрывает его функции. Вердников допускает отождествление договора с его првовыми результатами, когда говоря о функциях, оперирует понятием договорной формы отношений между соотствующими субъектами. Применительно к рассматриваемому кругу явлений, юридическая форма представляет собой правоотношения, которая возникает из соотвестстующего договора, недопустимость отождествления юридического факта и правоотношения общеизвестно и не нуждается в отдельном обосновании. Таким образом функция договора – это не форма, а вид действия или воздействия, рассматриваемого юридического факта на общественнные отношения. Причем это не следует трактовать механически: влачале есть договор, потом он действует и лишь за тем появляется та или иная правовая связь. Может иметь место и иная последовательность, навпример, когда стороны своим соглашением прекращают существование наличной правовой свзяли, модифицируют ее содержание и т.д. Более того любой юридически значимый договор, в том числе гражданско-првовой обладает пресущей ему системой функций, посредством которой достигается соответствующий эффект договора. Отдельно взятая функций – это лишь один из элементов системы, исходя из такого понимания к функции договора могут быть отнесены виды его воздействия на те или иные общественные отношения.

По мнению О.А Красавчикова выделяются следующие функции договора:

1. Инициативная функция – ее существо заключается в том, что договор как согласование воли сторон, на уставновление определенного рода прав и обязанностей в тоже время является актом инициативным, в котором сторонами реализуется не только их равенство, правосубъектность, но и диспозитивность. Именно договор служит основанием становления большенства гражданских паравоотношений, что не исключает взаимодействия договора  с иными юридическими актами (например с актами паланирования) в процессе возникновения гражданско-правовой связи, равно как и возможности использования договора на других этапах в гражданских правоотношениях. Именно договорная форма экономических отношений позвояет не только широко использовать экономические рычаги и стимулы, диспозитивно устанавливаемые в нормах «сверху», но и в той же мере проявлять инициативу и предприимчивость «снизу».
2. Программно-координационная функция. Волевой характер соглашения сторон в договоре, их целеустремленность приводит к тому, что договор в своем содержании заключает программу поведения его сторон, ее особенностью является то, что в отличие от абстрактных моделей «предписаний» закона, обращенных к неопределенному кругу лиц, договорная программа всегда конкретна. Соглашением сторон предусматривается не абстрактный, а конкретный должник, который обязан совершить конкретные действия, (или конкретизируемые в ходе исполнения), например вернуть занятую сумму денег, выполнить определенную работу в соответствующие сроки и т.д. Другая сторона заключается в том, что договор «программирует» поведение его участников, на строго определенных координационных началах. Договорная программа свзяывает стороны соответствующим договором по взаимному их соглашению, то есть на началах равенства, диспозитивности и инициативы сторон соглашения. В этом моменте наиболее отчетливо проявляется важнейшие черты метода гражданско-правового регулирования.
3. Информационная функция состоит в том, что в результате заключения и оформления договора происходит точная фиксация воли его тсорон, достигнувших соглашение по поводу условий, на которых он был заключен, а следовательно тех прави обязанностей которые возникнут на основе данного договора. Информационню функцию следует отличать от информационных прав и обязанностей, которые могут возникать из соответствующего договора, их существо сводится к тому, что в предусмотренных законом случаях стороны обязаны передавать друг другу определенного рода информацию.
4. Гарантийная функция (обеспечительная). Заключается в том, что стороны посредством договора как бы закладывают свои взаимоотношения, обеспечительные и стимулирующие меры взаимного воздействия. При этом законодательство допускает заключение специальных обеспечительных договорв, например договор о залоге. Как известно в соответствии с ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться согласно закону или договору неустойкой, штрафом, пеней, залогом, поручительством, обязательства между гражданами или с их участием – задатком, а обязательства между организацией – гарантией.
5. Защитная функция – важнейшее средство поддержания и укрепления договорной дисциплины сторон, которая заключается в точном и неуклонном заключении сторонами всех его условий (адекватное исполнение обязанностей и осуществление прав, возникающих на его основе). Формами реализации функции является: принудительное исполнение, использование мер защиты и мер ответственности.  

Названные функции являются общими для всех гражданско-правовых договоров, наличие которые не исключает  существование функций специфических, присущих отдельным типам, родам и видам этих юридических актов гражданского права. Необходимость разработки проблемы функции гражданско-правового договора выражается в двух аспектах: собственно договорный и второй – общецивилистический. Первый позволяет более отчетливо проследить действиность и эффективность как самого гражданско-правового договора, так и самого гражданского права в целом.

Что касается второго, то он является не менее существенным, а проблема функций не так давно начала привлекать к себе внимание исследователей цивилистической мысли, об этом свидетельствует тот факт, что в настоящее время существует мнение, в соответствии с которым, функции договора сводятся лишь к двум: регулятивной и охранительной. Нет необходимости отрицать их наличие, но в то же время нельзя не заметить, что они являются общими для всего права и не отражают гражданско-правовой специфики. ¹²

Место и значение гражданско-правового  договорного регулирования в  правовой системе обусловлено тем, что договор является важнейшим  правовым регулятором наряду с законом (в широком смысле этого слова) и административным (иным директивным) ненормативным правовым актом. Значение договорного регулирования состоит в том, что отдельные виды отношений не могут быть урегулированы иначе как посредством договора. Речь идет об отношениях между юридически равными субъектами и прежде всех об имущественных отношениях в сфере гражданского оборота. Без договора, договорного регулирования правовая система не может существовать. Сфера договорного регулирования под воздействием тех или иных экономических, социальных, политических факторов может сужаться, но никогда не может исчезнуть совсем.

Как правовой регулятор договор  обладает гибкостью, причем гораздо  большей, нежели закон. С помощью  договора стороны могут «доурегулировать» свои отношения, не урегулированные законом, или даже в допускаемых пределах адаптировать к своим потребностям законодательное регулирование.

Договор, договорное регулирование  обладают большой социальной ценностью. Договор является средством социального  взаимодействия между людьми, средством  автономного саморегулирования  отношений между ними. С договором  неразрывно связаны такие ценности, как свобода, демократия, гражданское  общество, права человека. Уровень  договорной свободы является показателем  и проявлением свободы человека и общества в целом. В функциональном плане договор это то правовое средство, без которого невозможно построение гражданского общества.

Договор присущ всем правовым системам, всем государственным режимам. Но если сопоставить тоталитарный и демократический  режимы, то нельзя не увидеть, что в  тоталитарном обществе роль договора принижена и, наоборот, в гражданском  обществе договор процветает и является распространенным и эффективным  правовым средством.

Регулятивная роль договора сближает его с законом  и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Во-первых, с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Во-вторых, с пределами действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон - для тех, кто не является сторонами, он может создавать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется).

  Содержание договора проявляют те положения кодекса, которые указывают на круг действий, которые обязанное лицо должно совершить в пользу управомоченного лица. Согласно этим положениям, содержание договора заключается в том, что одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица определенные действия, как-то: передать имущество, в том числе уплатить деньги, выполнить работу и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. (ст.307 п.1 ГК РФ). Следовательно, договорные отношения регламентируются положениями кодекса, которые служат для регулирования обязательственных отношений вообще, если иное не предусматривается специальными положениями кодекса о договорах.

При невозможности определить содержание договора выясняется действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимается во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры, переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, правовые обычаи, последующее поведение сторон (ст. 431 ГК РФ).

3. Условия договора

Традиционно, условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 
Существенными являются те условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таким образом, существенными считаются условия, которые являются необходимыми и достаточными при заключении договора.