Шпаргалка по "Гражданско-процессуальному праву"

г. рассмотреть  все основания, говорящие в пользу и против предполагаемой позиции  клиента; выяснить является ли ответчик надлежащим ответчиком (если адвокат  представляет ответчика); выяснить возможность  внесудебного разрешения спора;

 д.  исходя из указанной доверителем  цели и поставленных им задач,  основываясь на полученной в  ходе изучения дела информации, выработать оптимальную для него  позицию и согласовать ее с  ним; исходя из позиции определить  круг обстоятельств, имеющих значение для дела и подлежащих доказыванию;

 е.  составить перечень, собрать, подготовить  (и при необходимости обеспечить) нужные доказательства; проверить  доказательства в которых есть  сомнения;

 ж.  получить необходимые сведения; составить необходимые процессуальные документы, провести необходимые исследования; определить тактику ведения дела;

 з.  предпринять необходимые процессуальные  действия для непосредственного  разрешения спора.

Если  адвокат пришел к выводу, что доверитель не имеет права на иск или не имеет основания оспаривать иск или что требования (возражения) доверителя не могут быть обоснованы доказательствами, которые закон допускает в соответствующих случаях, - адвокат не должен принимать дело к своему производству. (2.с.17)

Адвокатское производство является одним из способов сохранения адвокатской тайны; содержащиеся в нем сведения и материалы не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения.

 Обязанность  ведения адвокатского производства  обусловливается необходимостью  представления упорядоченной картины осуществляемой адвокатом деятельности. Отсутствие адвокатского производства в случае, когда возникает необходимость оценки качества работы адвоката, является одним из оснований признания его работы недобросовестной.

 Кодекс  профессиональной этики адвоката (п. 9 ст. 6) обязывает адвоката при ведении производства выполнять требования, в соответствии с которыми материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем, должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него. Адвокат должен вести делопроизводство отдельно от документов, принадлежащих доверителю.

 Во  избежание возникновения конфликтов  и споров по поводу возможной  утраты оригинальных документов адвокатам рекомендуется по возможности не хранить оригиналы предоставленных доверителям документов, а снимать с них копии и помещать их в адвокатское производство. Оригиналы документов целесообразно затребовать у доверителя по мере необходимости, когда они должны быть представлены в суд или иные органы. Рекомендуется также письменно фиксировать передачу таких документов от доверителя адвокату и наоборот.

 Каждый  адвокат оформляет адвокатское  производство со дня принятия  поручения от доверителя.

 Материалы  адвокатского производства хранятся  в специально приспособленной  для этих целей папке (папках) или файле (файлах).

 На  лицевой стороне адвокатского  производства должны содержаться  следующие данные:

- наименование  адвокатского образования;    

- фамилия  и имя адвоката, его регистрационный  номер в реестре;

- Ф.И.О.  защищаемого (представляемого) лица;

- номер  соглашения об оказании юридической  помощи и дата его составления: 

- дата  принятия поручения; 

- номер  ордера адвоката и дата его выдачи;

- наименование  органа, в производстве которого  находится дело;

- уголовно-правовая  квалификация деяния или характер  исковых требований.

 На  лицевой стороне адвокатского  производства рекомендуется иметь  гриф следующего содержания: «Адвокатское производство – содержащиеся в нем сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения».

 Выполнение  данного требования необходимо  для четкого обозначения того, что на материалы (информацию), включенные в адвокатское производство, распространяется действие адвокатской тайны.

 На  внутренней стороне папки должны  быть обозначены перечень содержащихся  в производстве материалов (опись), а также в хронологическом  порядке действия по выполнению  поручения и их результаты.

 Адвокатское  производство рекомендуется вести  на бумажных носителях. Как  показывает практика, для работы  с материалами дела в судебном  заседании производство на бумажных  носителях является наиболее  удобным. Наряду с этим допускается ведение адвокатского производства на цифровых носителях информации. Это может быть более целесообразно в случаях, когда материалы дела имеют большой объем, делающий невозможным либо проблематичным хранение такого количества документов и их транспортировку в суд или иные органы на бумажных носителях.

 Адвокатское  производство следует хранить  не менее трех лет с момента  выполнения условий соглашения. Порядок хранения адвокатского  производства определяется адвокатом  либо адвокатским образованием, в котором адвокат осуществляет свою деятельность.

 При  составлении настоящих рекомендаций  учтен многолетний опыт адвокатской  практики по выработке общих  подходов к профессиональной  деятельности. Методические рекомендации  объединяют в себе как основные  правила ведения адвокатского производства, так и рекомендации по обеспечению адвокатской тайны, которым должен следовать каждый адвокат при работе с материалами адвокатского производства.

 Адвокатские  палаты субъектов РФ могут  либо принять данные рекомендации  по ведению адвокатского производства, либо на их основе разработать собственные рекомендации.

В адвокатском  производстве рекомендуется иметь  копии составленных адвокатом письменных документов (запросов, ходатайств, исков, отзывов, возражений на  исковые  требования и пр.), а также копии полученных на них ответов.

 Во  избежание утраты адвокату рекомендуется  избегать хранения подлинных  документов, переданных доверителем,  у себя лично или в адвокатском  образовании. В адвокатском производстве  целесообразно иметь копии этих документов, а подлинники оставлять у доверителя. Следует учитывать, однако, что при рассмотрении гражданского дела в судах общей юрисдикции либо в арбитражных судах исследование доказательств по делу предполагает обязанность для сторон предоставления подлинников необходимых документов по требованию суда.

 В  таком случае при невозможности  непосредственного присутствия  доверителя в судебных заседаниях  обязанность предоставления подлинных  документов при рассмотрении  дела возлагается на адвоката.

 В  связи с этим адвокату рекомендуется  получать у доверителя подлинные  документы на необходимое время  и хранить их в адвокатском  производстве (поскольку адвокатское  производство обеспечивает сохранение  адвокатской тайны), а когда надобность  в подлинных документах отпадает, возвращать их доверителю.

 При  передаче подлинников документов  адвокату, а также при последующем  возврате их  доверителю адвокату  рекомендуется иметь в производстве  их перечень и отметку об  их получении, а затем о возврате. Наличие таких записей и расписок о получении позволит избежать возможных конфликтов между адвокатом и доверителем.

Текст правовых норм, судебных прецедентов, комментариев специалистов, иных материалов, на которые адвокат ссылается  в обоснование своей позиции  по делу, а также тезисы и проекты выступлений адвоката в суде, рекомендуется хранить в адвокатском производстве.

27. Участие адвоката  в рассмотрении  гражданских дел  в суде первой  инстанции, апелляционной  и кассационной  инстанциях.

"Адвокат, - отмечал А.М. Пальховский, - в деле построения и ведения процесса должен играть роль архитектора: ему принадлежит план, ему принадлежит определение юридической устойчивости употребляемого материала, ему принадлежит определить условия юридического равновесия, на его обязанности лежит управлять ходом процессуальных действий, ему принадлежит и последний coup de maitre - речь во время и в заключении прений. Роль же каменщиков и штукатуров, конечно, должны взять на себя другие лица: Всякий гражданский процесс необходимо требует: 1) ясного и совершенно правильного представления о существовании и нарушении права; 2) доказательств и нарушения этого права; 3) представления этих доказательств суду; 4) защиты своих доводов и опровержения доводов противной стороны перед судом. Это четыре неразрывные периода, через которые проходит гражданский процесс"*(110).

 Судебное  разбирательство является центральной  стадией гражданского судопроизводства. Для него характерны устная  форма, непосредственность исследования  доказательств и непрерывность  процесса, за исключением времени, назначенного для отдыха (ст. 157 ГПК РФ). Принцип состязательности и равноправия сторон лежит в основе судебного разбирательства.

 После  объявления состава суда, в соответствии  со ст. 164 ГПК, адвокат-представитель  имеет право заявить отвод мировому судье или судье, прокурору, секретарю судебного заседания, эксперту, специалисту, переводчику (ст. 16-18 ГПК РФ). 

Лица, участвующие  в деле, вправе заявлять ходатайства, связанные с разбирательством дела: ходатайства об исключении из процесса представленных письменных и вещественных доказательств, не относящихся к  делу; ходатайства об оглашении (обозрении) отдельных доказательств; ходатайства о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, аудио- или видеозаписи. Ходатайства должны быть разумными и мотивированными, соответствовать требованиям доверителя по делу. Они разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле. 

После доклада дела суд заслушивает  объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика  и участвующего на его стороне  третьего лица. В зависимости от формы представительства (один или  вместе с доверителем) давать объяснения может и адвокат-представитель, подчеркивая юридически значимые обстоятельства и высказывая позицию своего доверителя по делу. При этом лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, а судья вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений (ст. 174 ГПК РФ). 

Затем суд устанавливает последовательность исследования доказательств.

 Мы  поддерживаем мнение, что адвокат-представитель  является самостоятельным субъектом  доказывания*(111), а не тем лицом, которое не участвует в деле, не обладает ни правами, ни обязанностями по доказыванию, не имеет каких-либо самостоятельных правомочий*(112). Основанием для участия адвоката-представителя в доказывании А.А. Власов считает наличие договора с клиентом, а для устранения встречающихся на практике недоразумений он предлагает усовершенствовать ордерную форму представительства, предусмотреть конкретный перечень полномочий адвоката в суде и исполнительном производстве, или одновременно оформлять ордер и доверенность, содержащую конкретные полномочия представителя при рассмотрении дела и исполнении судебного решения*(113).

 Доказательствами  по делу являются полученные  в предусмотренном законом порядке  сведения о фактах, на основе  которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. К судебным доказательствам, выраженным в предусмотренной законом процессуальной форме, относятся объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов (ст. 55 ГПК РФ). Доказательства должны обладать свойствами относимости и допустимости (ст. 59, 60 ГПК РФ).

 В  статье 61 ГПК РФ перечисляются  обстоятельства, при наличии которых  стороны освобождаются от доказывания: 1) обстоятельства, признанные судом  общеизвестными; 2) обстоятельства, установленные  вступившим в законную силу  судебным постановлением по ранее  рассмотренному делу; 3) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда; 4) вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом.