Алгоритм доказывания организации азартных игр под видом стимулирующих лотерей

- понятие игрового  автомата, содержащееся в Федеральном  законе "О государственном регулировании  деятельности по организации  и проведению азартных игр  и о внесении изменений в  некоторые законодательные акты  Российской Федерации", не содержит  требования о наличии в игровом  автомате устройств для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей;

- правила проведения  испытаний игровых автоматов  с денежным выигрышем с целью  утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные Приказом Госстандарта России от 24.01.2000 № 22, также не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате вышеназванных устройств;

- основной и  необходимой частью игрового  автомата, которая определяет его  функциональную принадлежность, является  центральный блок управления  с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры  на нем.

Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Переоборудование  используемого обществом игрового оборудования в лотерейное не доказано, а проведенное удаление купюроприемника не изменило его назначение.

Возражения ответчика со ссылкой  на то, что используемое лотерейное оборудование сертифицировано, суд  не находит имеющими значение для  дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе  добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Федеральному закону № 138-ФЗ и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено  назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а  также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры. Кроме того, лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке. Таким образом, сертификация не является весомым аргументом в защиту лотерейных автоматов от исполнения требований игорного бизнеса.

Как указано выше главное доказательство того, что автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей, то есть его предназначение и «внутреннее строение». Условия  проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Планета +» и технический паспорт лотерейного оборудования не  подтверждают проведение обществом лотереи на законных основаниях. В связи с изложенным, возражения общества о том, что в процессе розыгрыша стимулирующей лотереи отсутствует основной признак азартной игры – риск судом также не принимаются. Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан определяются Федеральным законом № 244-ФЗ. Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

1) установления  порядка осуществления деятельности  по организации и проведению  азартных игр и соответствующих  ограничений, обязательных требований  к организаторам азартных игр,  игорным заведениям, посетителям  игорных заведений, игорных зон;

2) выделения  территорий, предназначенных для  осуществления деятельности по  организации и проведению азартных  игр, - игорных зон;

3) выдачи разрешений  на осуществление деятельности  по организации и проведению  азартных игр в игорных зонах;

4) выдачи лицензий  на осуществление деятельности  по организации и проведению  азартных игр в букмекерских  конторах и тотализаторах;

5) выявления,  запрещения и пресечения деятельности  лиц, осуществляющих деятельность  по организации и проведению  азартных игр с нарушением  законодательства о государственном  регулировании деятельности по  организации и проведению азартных  игр (пункт 1 статьи 3 Федерального  закона № 244-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных  настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне организатор  азартных игр получает на основании  разрешения, выдаваемым органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской.

На  территории Российской Федерации создаются  четыре игорные зоны: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область; порядок создания и ликвидации игорных зон, а также их наименование, границы, иные параметры, определяются Правительством РФ. Следовательно, на дату проведения проверки и составления постановления о возбуждении производства об административном нарушении, наличие разрешения на право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр является обязательным. В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию. На основании части 2 статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года. Исходя из этого, общество считает, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушении, предусмотренного часть. 2 статьи 14.1 Кодекса, что в силу пункта 1 статьи 24.5 Кодекса является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суд находит  данный довод необоснованным исходя из следующего:

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса  осуществление предпринимательской  деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая  лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч  до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой. Под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на извлечение прибыли в качестве основной цели. Однако предоставление права занятия той или иной предпринимательской деятельностью может быть сопряжено с необходимостью получения специального разрешающего документа. Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.  Перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом (часть третья пункта 1 статьи 49 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида. Проанализировав положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Федерального закона № 244-ФЗ, суд считает, что законодателем определено, что до июля 2009 деятельность по организации и проведению азартных игр была возможна при наличии у организатора азартных игр лицензии, а с июля 2009 организатор игорного заведения вправе продолжить свою деятельность только с получением предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.  

Осуществление деятельности по организации  и проведению азартных игр, без разрешения является нарушением Федерального закона № 244-ФЗ и образует объективную сторону  правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.   В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Согласно статье 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган. Из представленных документов усматривается, что у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ и Федерального закона от 29.12.2006 №138-ФЗ и за нарушения которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено. В материалах дела имеются доказательства о том, что изъятое у общества оборудование использовалось им на правах аренды, а поэтому предусмотренная частью 2 статьи 14.1 Кодекса конфискация применима быть не может и оборудование подлежит возврату законному владельцу (собственнику).

В этой связи суд приходит к выводу о наличии в действиях общества  состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, а поэтому заявление прокурора подлежит удовлетворению. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

РАЗДЕЛ 2. Позиция суда апелляционной инстанции

 

Прокурор Заднепровского района г. Смоленска (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд  Смоленской области с заявлением о привлечении ООО «Планета» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции  от 08.10.2009 требования удовлетворены. Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя, суд апелляционной инстанции  полагает, что имеются основания  для отмены решения суда первой инстанции  в силу п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Как установлено судом, 28.08.2009 Прокурором проведена проверка законности деятельности на территории Заднепровского района г. Смоленска лотерейных клубов, в ходе которой установлено, что в лотерейном клубе, расположенном по ул. Беляева, д. 4, в холле мастерской «Минутка» Обществом под видом проведения региональной стимулирующей лотереи «Планета +» с целью реализации печатной продукции – карманных календарей на 2010 год фактически осуществляется организация и проведение азартных игр с нарушением Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон).

03.09.2009 Прокурором в отношении  Общества вынесено постановление  о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности  направлено в арбитражный суд. Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что Обществом под видом проведения региональной стимулирующей лотереи «Планета +» с целью реализации печатной продукции – карманных календарей на 2010 год фактически осуществляется организация и проведение азартных игр. Поскольку соответствующей лицензии у ответчика не имеется, суд первой инстанции квалифицировал его действия по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным решением суда первой инстанции по следующим основаниям. 

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена  административная ответственность  за Осуществление предпринимательской  деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая  лицензия) обязательно (обязательна).

При решении вопроса о  наличии в действиях лица, привлекаемого  к административной ответственности  по названной статье Кодекса, состава  вменяемого административного правонарушения необходимо также учитывать, действительно  ли могла быть получена лицензия (разрешение) на осуществляемую лицом деятельность либо осуществление такой деятельности прямо запрещено законом. Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области. Судом установлено, что деятельность по организации азартных игр осуществлялась заявителем на территории Смоленской области.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления  деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе  к организаторам азартных игр  и игорным заведениям. Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра -основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие  соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных  заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

При этом согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты  исключительно в игорных зонах  в порядке, установленном указанным  Федеральным законом.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон  после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006         N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007  игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.