Антимонопольное регулирование

С этой точки зрения ПОН направлена на повышение указанных издержек нарушителей антимонопольного законодательства, запрещающего соглашения, ограничивающие конкуренцию (в первую очередь раздела рынка и создание картеля с целью поддержания цен выше конкурентных), в ходе их стратегического взаимодействия друг с другом антимонопольными органами.

В экономической теории нет простого и однозначного решения вопроса о том, насколько легко происходят организация сговора и поддержание. В частности, исследователи, использующие инструментарий новой институциональной экономической теории, полемизируют со сторонниками так называемой "негостеприимной традиции" в ношении нестандартных форм контрактации, в рамках которой и происходит ограничение конкуренции при сохранении самостоятельности хозяйствующих субъектов, отмечали, что сложности создания и поддержания картелей значительно недооценивались. Хотя такой подход; и позволяет несколько более оптимистично относиться к данным ФАС России о количестве дел по сговорам, он не дает достаточных оснований для снятия с повестки дня вопроса о необходимости создания (пусть и довольно дорогостоящей) системы борьбы с картелями.

В терминах теории игр главная идея ПОН состоит в том, чтобы воспроизвести условия одноходовой игры "дилемма заключенных" и соответственно ее результат, который должен сводиться к отказу от участия в сговоре или к выбору участниками сговора сотрудничества с антимонопольными органами. Для рационально действующих субъектов рынка, которые пока еще не стали участниками сговора, фактически это должно означать отказ от создания картеля. Далее значение ПОН будет рассматриваться в контексте выбора, который совершают участники сговора.

Проектирование программы: основные развилки и возможные риски. Как было показано выше, фактически ПОН предполагает: дифференциацию штрафных санкций за участие в сговоре; разработку процедур документирования согласия (установление приоритета по принципу "first come – first served") участника сговора сотрудничать с антимонопольными органами (включая выступление в качестве свидетеля в суде); установление временных рамок участия в ПОН в зависимости от стадии расследования в отношении данного сговора; защиту участников ПОН от возможных акций возмездия со стороны других участников сговора. Рассмотрим указанные компоненты дизайна программы более подробно.

Дифференциация штрафных санкций посредством ослабления наказания первого (а в ряде случаев — второго по времени подачи заявления) сообщившего о сговоре может касаться только административной либо также гражданской и уголовной ответственности. В качестве одного из вариантов возможно полное освобождение от административной ответственности первого и частичное (с дисконтом, например, в 30 или 50%) - второго заявителя. Плюсом данного варианта является возможность получения более полной информации и в конечном счете — более сильной позиции обвинения в суде (в части свидетелей обвинения). В то же время расширение круга участников ПОН в обмен на сотрудничество с антимонопольными органами фактически может означать снижение ожидаемых издержек нарушения законодательства. Безусловно, данный вопрос заслуживает более детального изучения.

Второй компонент имеет прямое отношение к решению вопроса о том, кто все-таки оказался первым из двух (или более) фирм — участников сговора: достаточно ли для установления приоритета устного заявления уполномоченного лица? В этой связи важно понять, кто может выступать в такого рода делах от имени компании (если не считать адвокатов, которые, как правило, представляют интересы этого уполномоченного лица): генеральный директор и/или законный представитель его интересов; член совета директоров и/или его законный представитель? С точки зрения экономической логики наказание должно понести в первую очередь не просто информированное лицо, а то, которое от имени компании имеет право принимать решение (участвовать в принятии решения). Если в рамках одного хозяйствующего субъекта (одной экономической фирмы) решение принимало несколько человек, то отдельный вопрос — освобождаются) ли от ответственности хозяйствующий субъект в целом и остальные участники процесса принятия решений? Возможно ли коллективное заявление, если оно будет сделано лицами, представляющими один и тот же хозяйствующий субъект? Кто в этом случае будет участником программы защиты свидетелей? Отметим, что, например, в США существуют корпоративные и индивидуальные программы ослабления ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Урегулирование названных процедурных вопросов исключительно важно для формирования стимулов, препятствующих недобросовестному использованию инсайдерской информации ответственными сотрудниками антимонопольных органов ввиду высокой нормы искушения (соотношения возможного гонорара за "услугу" и величины официального денежного содержания сотрудника ведомства).

Второй и третий компоненты предполагают также решение вопроса о моменте, до которого участники сговора могут раскрыть информацию и пойти на сотрудничество с антимонопольными органами. Может ли это произойти после того, как антимонопольным органам стало известно о признаках наличия сговора, но до того, как предъявлены обвинения (иск) их участникам? На первый взгляд, логичным представляется решение об ограничении периода подачи заявки на участие в ПОН моментом возбуждения дела со стороны антимонопольных органов. Однако результаты некоторых исследований показывают, что ожидаемая результативность подобного варианта будет хуже, чем в случае, когда возможность участия в ПОН сохраняется и после возбуждения дела.

Поскольку разрушение сговора может лишить его участников дополнительной прибыли, исчисляемой многими десятками или даже сотнями миллионов рублей в год, то очень важен вопрос о защите участников ПОН от возможных акций возмездия со стороны других участников сговора, или, иными словами, недопущении продолжения "игры" после того, как один из ее участников сознался.

Строго говоря, возможность принятия решения об участии в сговоре и далее о сотрудничестве с антимонопольными органами может зависеть от ожидаемой величины санкций с учетом вероятности начала антимонопольного расследования и обнаружения факта сговора. Очевидно, ожидаемая величина санкций у участника сговора не может быть меньше, чем в случае принятия решения об участии в нем.

Разработка и применение ПОН потребуют решения еще целого ряда теоретических и прикладных вопросов.

1. Какой процент дисконта  достаточен для того, чтобы побудить  участников сговора использовать  возможности программы ПОН? Если  принимается решение о двух (и  более) участниках сговора, которым  разрешается участвовать в программе, каким должно быть различие  в нормах дисконта? Зависит ли  это от общего количества участников  сговора?

2. Как регламентируется  решение вопроса об освобождении  от ответственности или ослаблении  наказания, если один и тот  же хозяйствующий субъект является  участником нескольких сговоров?

3. Как обстоит дело  с уголовной ответственностью? Должно  ли участие в ПОН освобождать  от частных исков? Бремя административной  ответственности распространяется  как на физических, так на юридических  лиц, тогда как уголовная ответственность - это "привилегия" физических  лиц. Следует ли освобождать от  уголовной ответственности лиц, которые принимали участие в  решениях, связанных со сговором, являются высшими менеджерами  компании, подавшей заявку на  участие в ПОН, но активного  содействия в расследовании дела  о сговоре не оказывали?

4. Какие злоупотребления  правами могут возникнуть в  связи с ПОН? В частности, не  будет ли она использоваться  в качестве инструмента конкурентной  борьбы, когда один хозяйствующий  субъект, провоцируя другого (других) на заключение сговора, затем  первым передает информацию о  нем в антимонопольные органы, одновременно нарушая условия  сговора?

5. В какой мере результативность  ПОН зависит от специфики структуры  товарного рынка, например, в плане  неравномерности распределения  рыночных долей, барьеров входа  на рынок, а также уровня невозвратных  издержек? Некоторые исследования  показывают, что названные характеристики  могут негативно повлиять на  результативность ПОН, как и информирование  о картелях, которые уже распались  или не приносят большой выгоды  его участникам, но могут быть  использованы в качестве инструмента  конкурентной борьбы. Учитывая данные  о взаимосвязи уровня надбавки  к цене в сопоставимых условиях  конкуренции и стадии жизненного  цикла картеля, ожидаемая результативность  ПОН также может зависеть от  степени его зрелости.

Программа ослабления наказания — важный элемент антимонопольного регулирования. Вместе с тем результативность ее применения во многом определяется тем, в какой мере удастся избежать ошибок на стадии разработки ее дизайна. Вот почему выявление максимально широкого круга подлежащих детальному изучению вопросов, а также рисков, связанных с реализацией данной программы, представляется крайне актуальным.

Особенностью нового антимонопольного закона является существенное обновление применяемого в нем понятийного аппарата. В чем была необходимость введения новых понятий, ранее неизвестных российской конкурентной практике?

Действительно, изменения, коснувшиеся содержания базовых понятий антимонопольного законодательства имеют принципиальное значение. Сегодня еще рано говорить о том, насколько более точными, адекватными в правовой практике они окажутся по сравнению с прежними определениями. Однако уже сейчас ясно, что безусловным преимуществом нового закона является введение дефиниций понятий, ранее широко используемых правоприменительными органами, так сказать, по их собственному усмотрению. К примеру, "ограничение конкуренции". С применением этого понятия связаны серьезные правовые последствия для экономических субъектов, органов исполнительной власти и иных юридических лиц, на которых распространяется антимонопольное законодательство. Однако действующие ранее нормативные правовые акты не раскрывали содержания указанного понятия, что могло приводить к неоднозначным его трактовкам и проявлению субъективизма со стороны антимонопольных органов. В Законе о защите конкуренции приведен примерный перечень признаков ограничения конкуренции (п. 17 ст. 4), посредством которых теперь может быть раскрыто понятие "ограничение конкуренции".

Законодатель конкретизирует понятие "финансовая услуга", под которой понимается: "банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц". Различие между старым и новым определением финансовой услуги заключается в том, что действующая редакция этой дефиниции содержит исчерпывающий перечень видов услуг, рассматриваемых как финансовая услуга. В то время как прежняя редакция определения понятия "финансовая услуга" не исключала возможности рассматривать в качестве таковой и иные услуги финансового характера. Понятие "финансовая организация" также раскрыто в Законе путем установления закрытого перечня организаций, в который, по сравнению с прежним составом, добавлен ряд новых лиц, в том числе: валютные и фондовые биржи, страховые брокеры, общества взаимного страхования, кредитные потребительские кооперативы, ломбарды.

Претерпело изменения и понятие "товарный рынок". Поскольку в Законе нет специального определения рынка финансовых услуг, то в предусмотренных законодательством случаях следует применять сформулированные в этом определении юридические подходы к этой экономической категории.

Впервые в законодательной практике в ст. 4 Закона о защите конкуренции даны определения "необоснованно высокой цены финансовой услуги" и "необоснованно низкой цены финансовой услуги", под которыми понимается цена, существенно отличающаяся от конкурентной цены финансовой услуги и (или) затрудняющая доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывающая негативное влияние на конкуренцию. Также введено в Закон понятие "конкурентная цена финансовой услуги", означающая цену, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции. В целом нужно отметить, что Закон о защите конкуренции предусматривает наиболее полный по сравнению с предшествующими законодательными актами понятийный аппарат и правовой инструментарий для более эффективного применения норм, направленных на пресечение злоупотреблений финансовыми организациями доминирующим положением.

Одной из серьезных задач органов власти различных уровней является формирование конкурентной среды. Вместе с тем российская практика свидетельствует о том, что зачастую при определении финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций, те же самые органы создают реальные ограничения конкуренции на рынке.

Антимонопольные правила конкурсных процедур отбора финансовых организаций при предоставлении услуг органам власти претерпели в новом Законе значительные изменения (ст. 18). Федеральный закон "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (ст. 13) возлагал обязанность на органы власти различных уровней проводить конкурсный отбор финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета. Арбитражная практика показала неоднозначность трактовки понятия "отдельные операции со средствами бюджета" в отношении финансовых услуг страховых компаний, кредитных и иных финансовых организаций. Расследования антимонопольных органов в отношении отдельных субъектов естественных монополий и государственных внебюджетных фондов в части ограничения конкуренции на рынке финансовых услуг проявили необходимость применения прозрачных конкурсных механизмов к деятельности таких субъектов при заключении ими договоров с финансовыми организациями. Редакция ст. 18 расширяет перечень лиц, на которые возлагается обязанность осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или аукциона — помимо органов власти такая обязанность возложена на субъекты естественных монополий и государственные внебюджетные фонды. Законодатель определяет закрытый перечень финансовых услуг, которые оказываются финансовыми организациями, отобранными на конкурсе или по итогам аукциона. При этом отбор финансовых организаций должен осуществляться в соответствии с положениями Федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.