Антимонопольное регулирование

4. Полезно анализировать  заявки и другую информацию  о предыдущих конкурсах, субподрядах  и похожих контрактах. Из них, иногда, можно выявить участников  картеля фальсификаторов.

5. Следует четко  устанавливать количественные и  качественные критерии отбора  победителей. Иногда, кроме цены, критерием  может выступать качество выполненных  аналогичных контрактов, финансовое  состояние заявителя и т.д. В  этом случае, оценка будет производиться  более квалифицированно.

6. При равных  заявках, возникают сложности отдания  предпочтения одному заявителю. По возможности, не следует делить  контракт поровну. В этом случае  фальсификаторы могут подавать идентичные заявки. Предпочтительнее присуждать контракт наугад, например, подбросив монетку.

7. При организации  торгов необходимо сохранять  недоступность сведений об их  участниках. Это затрудняет сговор  и воздействие фальсификаторов  на остальных. При этом, сама процедура  проведения конкурса должна быть  открытой.

Антимонопольные органы обладают достаточно большими полномочиями. Они имеют право доступа к любым необходимым им документам фирм, на которые возбуждено дело, имеют право проведения обследований, направляют дело в суд. При этом антимонопольные органы отвечают за конфиденциальность полученной информации и не могут осуществлять действий, следствием которых может быть нанесение фирмам какого бы то ни было финансового ущерба. Окончательное решение о нарушении антимонопольного законодательства и применении санкций принимает суд. В России это делает арбитражный суд.

Антимонопольная деятельность в России осуществляется по тем же принципам, что и в мировой практике. Это отражено в Законе Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Антимонопольный контроль. К антимонопольному регулированию можно отнести и такой контроль. Для предупреждения и пресечения монополистической деятельности ведется Государственный реестр РФ объединений и предприятий-монополистов, действующих на товарных рынках, который начал формироваться в России с 1992 г. В него включаются хозяйствующие субъекты, доля которых превышает 35% на соответствующем рынке и которые нарушают антимонопольное законодательство. Уровень монополизации в плановой экономике был очень высоким. В процессе разгосударствления он сократился.

Число предприятий-монополистов в России за время проведения рыночных преобразований опять выросло. В 1994г. в России насчитывалось 582 предприятия-монополиста, в 1996 г. - 2,5 тыс. предприятий. Эти предприятия, занимающие доминирующее положение на каком-либо товарном рынке и нарушающий антимонопольное законодательство, заносились приказами в Государственный реестр объединений и предприятий-монополистов России. Сейчас этот перечень переименован в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на определенном рынке товара более 35%".

Включение в Реестр означает, что предприятие автоматически попадает под контроль за деятельностью со стороны органов по таким показателям, как объем производства, удовлетворение потребности на рынке сбыта, качество выпускаемой продукции, а также под ценовое регулирование со стороны государства. Предприятия-монополисты обязаны принять к исполнению заказ на поставку продукции для государственных нужд. На них распространяется ряд ограничений в процессе приватизации и т.д.

7.3. Основные направления  развития антимонопольного регулирования  в РФ

В зарубежной законотворческой практике, как правило, наблюдается оформление антимонопольного регулирования в виде отдельных законодательных актов.

Как известно, правовое регулирование конкуренции на товарном рынке и рынке финансовых услуг имеет существенные различия. Почему российское нормотворчество в сфере антимонопольного регулирования пошло по пути объединения норм различных законов в единый законодательный акт, посвященный вопросам защиты конкуренции на всех рынках, включая и рынок финансовых услуг.

В Российской Федерации антимонопольное регулирование на финансовом рынке развивалось в особенных условиях становления и формирования рыночной структуры банковского и страхового секторов экономики, рынков ценных бумаг и иных видов финансовых услуг. Фактически большинство субъектов финансового рынка, как и вся его инфраструктура, создавались заново. По этим причинам первый российский антимонопольный закон (Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. №948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках") предусматривал исключение из применения этого закона для отношений, связанных с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках финансовых услуг.

Таким образом, до вступления в силу в 1999 году Федерального закона "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", финансовые рынки не подвергались системному контролю и надзору со стороны антимонопольных органов. В тот период (1991-1998гг.) антимонопольное регулирование ограничивались фрагментарным применением соответствующих норм банковского законодательства (ст. 32 Федерального закона "О банках и банковской деятельности") и подзаконных нормативных правовых актов.

Некоторые эксперты полагает, что отсутствие до 1998 года соответствующего регулирования конкуренции в банковском и финансовом секторах внесло свой вклад в финансово-экономический кризис 1998 г. (см., например, OECD Journal of Competition Law and Policy. OECD 1999, p. 45).

Развитие правоприменительной практики в течение нескольких лет после вступления в силу Федерального закона "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" позволило создать систему антимонопольного регулирования на финансовом рынке и подготовить условия для инкорпорирования норм этого закона в единый законодательный акт, посвященный вопросам защиты конкуренции на всех рынках, включая и рынок финансовых услуг. Разработка и принятие нового закона о конкуренции (Федерального закона от 26 июля 2006г. №135-ФЗ "О защите конкуренции") — явление знаковое для финансового рынка. И дело здесь не только в том, что новый закон во многом изменил правовой режим в этой сфере. Вопрос первоначально стоял по-другому. Считалось, что из-за имеющихся различий в подходах к правовому регулированию отношений, влияющих на конкуренцию на товарном рынке и рынке финансовых услуг, объединение в одном правовом акте норм двух законов о конкуренции — задача, с юридико-технической точки зрения, трудновыполнимая. К этому следует добавить и существенные различия, относящиеся к экономической природе товарного и финансового рынков, что в немалой степени усложняло выбор и унификацию средств правового регулирования.

Несмотря на указанные сложности, законодатель, опираясь на общие правовые принципы, лежащие в основе антимонопольного регулирования на товарном и финансовом рынках, схожий режим контроля соблюдения правовых норм и на близкий по охвату перечень действий экономических субъектов, подлежащих запрету, сумел разработать единый федеральный закон о конкуренции. При этом следует отметить, что разработчиками в процессе законотворчества, по возможности, были учтены особенности подлежащих регулированию рынков, в том числе и финансового.

Изменения в антимонопольном законодательстве в части применения санкций

Сговоры между участниками рынка — одна из наиболее опасных форм ограничения конкуренции, негативно влияющая на стимулы и, как следствие, на производственную деятельность, эффективность размещения ресурсов, связанных с практикой фиксирования цен и раздела рынка. Согласно некоторым оценкам, выгоды от фиксирования цен как одной из форм сговора составляют 10% продажной цены, в то время как в других исследованиях приводятся еще большие цифры. В частности, медианное значение надбавки картеля над конкурентной ценой составляет 25%, а для картеля, включающего международных участников, — 32%. Аналогичная надбавка для картеля, действующего на внутреннем рынке, равна 18%. В период своего расцвета картели устанавливают надбавки, вдвое превышающие медианные величины.

Не случайно данная форма монополистической деятельности квалифицируется как одно из наиболее серьезных нарушений антимонопольного законодательства и запрещается как таковая, то есть к подобным соглашениям между участниками рынка неприменимо правило разумности (rule of reason). Поэтому, согласно Федеральному закону № 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденному Президентом Российской Федерации 9 апреля 2007 г. и вступившему в силу в середине мая, предполагается существенное ужесточение наказания за нарушение антимонопольного законодательства.

В первую очередь это касается введения оборотных штрафов за злоупотребление доминирующим положением и участие в сговорах. В отличие от прежних административных штрафов, максимальный размер которых составлял 500 тыс. руб., величина оборотного штрафа может доходить до 15% оборота по товару (товарной группе), производство и реализация которого осуществлялись в рамках сговора, что при прочих равных условиях заметно повышает ожидаемые издержки нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем новый закон вносит в статью 14.32 пункт об условиях освобождения от административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в форме участия в сговоре, что является смысловым ядром программы ослабления наказания. В их числе:

- заявление в Федеральную  антимонопольную службу о факте  сговора и его участниках или  совершения недопустимых по российскому  антимонопольному законодательству  согласованных действий;

- предоставление информации  о сговоре или согласованных  действиях;

- отказ от участия в  сговоре или осуществления согласованных  действий.

Основная цель ослабления (или освобождения от) наказания за нарушение антимонопольного законодательства – улучшение соблюдения его норм. Такого рода программы существуют в странах как с развитой, так и с развивающейся рыночной экономя (Австралия, Бразилия, Великобритания, Венгрия, Канада, Китай Латвия, США, Япония и др.)

Изменения в системе санкций за нарушение антимонопольного законодательства — важнейшее условие обеспечения результативности данной программы, поскольку в противном случае хозяйствующие субъекты в своих решениях могли бы вообще не учитывать ожидаемые издержки нарушений установленных правил конкуренции. Вместе с тем перечисленные условия, создавая необходимые рамки, не являются достаточными. Чтобы указанный пункт статьи заработал, решить немало теоретических и практических вопросов, наиболее существенные из которых будут рассмотрены ниже.

Важно также отметить одну особенность формулировки статьи 14.32, в соответствии с которой возможность освобождения от ответственности распространяется на участника не только сговора, но и согласованных действий. С нашей точки зрения, данная норма может быть применена только к сговору, в то время как правомерность положения ее к согласованным действиям вызывает большие сомнение (особенно в части возможностей злоупотребления правом как способом недобросовестной конкуренции). Возможность согласованных действий (или молчаливого сговора) — настоящее проклятие антимонопольных органов, поскольку в этом случае никакие свидетельства не служат достаточным основанием для фальсификации гипотезы об отсутствие указанных действий, как и для верификации их наличия. Вот почему далее будет рассматриваться исключительно вопрос об ослаблении наказания за участие в сговоре.

Экономические основы программы ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства

Экономический смысл программы ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства (ПОН) состоит в том, чтобы уменьшить стимулы к формированию новых сговоров и создать стимул для разрушения действующих посредством повышения вероятности раскрытия. Вместе с тем необходимо избегать резкого увеличения расходов государственного бюджета на финансирование деятельности антимонопольных органов по проведению расследований и самостоятельного добывания информации о фактах сговора между участниками рынка.

Иными словами, ПОН используется в первую очередь потому, антимонопольные органы обладают ограниченными ресурсами совершенными технологиями добывания достаточных свидетельств о существовании сговоров на товарных рынках. В то же время, если вероятность обнаружения и раскрытия сговора силами антимонопольных органов настолько мала, что ею можно пренебречь, введение ПОН достигнет цели по той же причине, что и в ситуации с мягкими штрафными санкциями.

Причем даже если антимонопольные органы наблюдают сговор на том или ином товарном рынке, это еще не является достаточным основанием для его пресечения, поскольку факт его наличия, как правило, придется доказывать в суде. Однако соблюдение стандартов доказательства может быть сопряжено с очень высокими издержками, что отчасти объясняет, почему количество дел по выявлению нарушений норм антимонопольного законодательства, запрещающих сговор, сравнительно невелико.

В частности, в России, согласно отчетным данным ФАС, доля дел по соответствующим статьям применявшихся до 26 октября 2006 г. законов "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" составляла около 1% от общего количества возбужденных дел. В 2006 г. общее количество возбужденных дел по признакам монополистической деятельности, антиконкурентных действий органов власти, недобросовестной конкуренции, нарушений, выявленных в ходе контроля экономической концентрации, и административной ответственности (например, за непредставление информации) превысило 7,4 тыс., тогда как количество дел по сговорам составило всего 124 (66 — на товарных рынках и 58 — на рынке финансовых услуг).

Применительно к сговорам именно обладание прямыми, а не косвенными свидетельствами существования запрещенных антимонопольным законом соглашений (в отличие от неявного, или молчаливого, сговора, правовым коррелятом которого в антимонопольном законодательстве считаются согласованные действия) является важнейшим условием обеспечения действенности антимонопольного принуждения, направленного на недопущение и пресечение соглашений, ограничивающих конкуренцию.

Сговор возникает не из-за патологической склонности его участников к нарушению закона, а потому, что это может обеспечить больший ожидаемый чистый выигрыш, чем соблюдение установленных в законе правил конкуренции. Вместе с тем данный выигрыш определяется не только величиной дополнительной прибыли, которая может быть получена в результате сговора, но и теми ожидаемыми издержками, которые возникают в связи с созданием картеля и вследствие установленных в антимонопольном законодательстве санкций, а также ненулевой вероятностью выявления факта нарушения.