Банковской гарантия вступает в
силу со дня её выдачи, а обязательство
гаранта перед кредитором по гарантии
прекращается:
- с уплатой бенефициару суммы, на которую
выдана гарантия;
- с окончанием определённого в гарантии
срока, на который она выдана;
- вследствие отказа бенефициара от своих
прав по гарантии (либо путём возврата
гаранте самой гарантии).
Банковская гарантия выгодно отличается
от других способов обеспечения исполнения
обязательств. Прежде всего, она является
обязательством, независимым от договора,
исполнение которого она обеспечивает
. Кроме того, в отличие от поручительства,
залога, других способов обеспечения исполнения
обязательств она сохраняет силу и в случае
недействительности того основного обязательства,
во исполнение которого она была выдана.
Банковская гарантия характеризуется
независимостью от основного обязательства,
которая проявляется в том, что истечение
срока исковой давности по основному обязательству
не влечёт за собой истечение срока действия
срока обязательства, вытекающего из банковской
гарантии. [4]
Отличительной особенностью банковской
гарантии является и её безотзывность.
Поручительство является договором, заключаемым
между поручителем и кредитором в основном
обязательстве по правилам. В соответствии
с требованиями для договора поручительства
предусмотрена письменная форма, поскольку
её несоблюдение влечёт недействительность
договора поручительства (Приложение
2). Из текста документа должно ясно и однозначно
исходить предложение заключить договор
поручительства. Но его одного для заключения
договора поручительства недостаточно.
Для возникновения обязательства необходим
именно обмен документами, так как договорные
отношения между сторонами возникают
не из самого документа, а из его одобрения
сторонами. Принятие предложения о заключении
договора поручительства (акцепт) должен
исходить от лица, которому было сделано
предложение о заключении договора. Также
ответ (акцепт) лица, которому было направлено
предложение (оферта), должен быть полным
и безоговорочным. Если кредитор не ответил
на предложение заключить договор, то
договор поручительства не возникает.
В силу требований ГК КР договор считается
заключённым, если между сторонами достигнуто
соглашение по всем его существенным условиям.
Существенными условиями являются условия
о предмете договора, условия, необходимые
для договоров данного вида, условия, в
отношение которых должно быть достигнуто
соглашение. В отношении договора поручительства
существенными условиями, без которых
он считается незаключённым являются:
- чёткое указание, за кого было выдано
поручительство;
- данные, позволяющие идентифицировать
основное обязательство между должником
и кредитором.
Одним из центральных вопросов при заключении
договора поручительства является вопрос,
связанный с определением объёма ответственности
поручителя перед кредитором (степени
распространения поручительства на долг).
При этом устанавливается: отвечает ли
поручитель за исполнение обязательства
полностью или частично и в какой части).
В случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения должником обеспеченного поручительством
обязательства, должник и поручитель несут
перед кредитором солидарную ответственность
. Кроме того, поручитель отвечает перед
кредитором в том же объёме, что и должник,
включая уплату процентов, возмещение
судебных издержек по взысканию долга,
других убытков кредитора, связанных с
неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязательства должником. Подобное законодательное
закрепление принципа солидарной ответственности
должника и поручителя является более
выгодным для кредитора, поскольку позволяет
кредитору рассматривать поручителя как
обычного должника, кредитор вправе потребовать
исполнение обязательств как от всех должников
совместно, так и в отдельности. Важно
отметить, что кредитор, не получивший
полного удовлетворения от одного из солидарных
должников, вправе требовать недополученное
от остальных солидарных должников, т.к.
они остаются обязанными до тех пор, пока
обязательство не будет полностью исполнено.
Характеризуя поручительство как способ
обеспечения исполнения обязательства,
необходимо отметить, банк, выступающий
в роли поручителя, вправе выдвигать против
требований кредитора возражения, которые
мог бы представить должник. Поручитель
не теряет эти права, даже если должник
от них отказался и признал свой долг.
Необходимо отметить, что поручительство
является акцессорным (дополнительным)
обязательством по отношению к основному
долгу и существует постольку, поскольку
существует основной долг.
Существуют следующие основания прекращения
поручительства [5]:
1. С прекращением обеспеченного поручительством
обязательства (прекращение обязательства
влечёт прекращение поручительства);
2. В случае изменения обязательства, обеспеченного
поручительством, влекущее увеличение
ответственности или иные неблагоприятные
последствия для поручителя без согласия
последнего;
3. С переводом на другое лицо долга по
обеспеченному поручительством обязательству,
если поручитель не дал кредитору согласие
отвечать за нового должника;
4. С отказом кредитора принять надлежащее
исполнение, предложенное должником или
поручителем;
5. С истечением указанного в договоре
поручительства срока.
Законодательство не содержит указаний
на то, каким образом должны быть оформлены
отношения должника и поручителя, в роли
которого может выступать банк, не содержит
указаний на то, как должно выплачиваться
вознаграждение за выдачу поручительства.
Поэтому поручитель и должник вправе оформить
свои отношения договором, в котором предусматриваются
все принципиально важные положения. Договор
должен составляться грамотно и чётко
с учётом интересов каждой стороны.
3.3 Залог
- основная форма обеспечения возврата
банковского кредита
Залог представляет собой один из
способов обеспечения исполнения обязательств,
сущность которого заключается в том,
что кредитор по обеспеченному залогом
обязательству (залогодержатель) имеет
право в случае неисполнения должником
этого обязательства получить удовлетворение
из стоимости заложенного имущества преимущественно
перед другими кредиторами лица, которому
принадлежит это имущество (залогодателя),
за изъятиями, установленными законом
.
Залог – это способ обеспечения обязательства,
при котором залогодержатель приобретает
право, в случае неисполнения должником
обязательства, получить удовлетворение
за счет заложенного имущества, преимущественно
перед другими кредиторами, за изъятиями,
предусмотренными законом. Поэтому обеспеченные
залогом требования удовлетворяются после
полного взыскания долгов первой и второй
очереди. Залог представляет собой дополнительное
право, являясь лишь способом обеспечения
основного требования. Для банка основным
требованием при кредитовании должно
быть обеспечение своевременности и полноты
возврата кредита.
Залог обладает рядом преимуществ: во-первых,
договор залога имущества обеспечивает
наличие и сохранность этого имущества
на тот момент, когда должнику придется
рассчитываться с кредитором. Причем стоимость
заложенного имущества будет возрастать
пропорционально уровню инфляции; во-вторых,
залог имущества должника обеспечивает
кредитору-залогодержателю возможность
удовлетворить свои требования за счет
предмета залога преимущественно перед
другими кредиторами; в-третьих, реальная
опасность потерять имущество (а предметом
залога является, как правило, особо ценное,
быстроликвидное имущество) является
хорошим стимулом для должника исполнить
свои обязательства надлежащим образом.
Размер обеспечения основного
обязательства передаваемым в залог
имуществом должен определяться договором.
Если же договор залога соответствующего
условия не содержит, считается, что залог
обеспечивает требование залогодержателя
в том объеме, какой оно имеет к моменту
удовлетворения .Таким образом, в объем
требований кредитора, погашаемых за счет
выручки от продажи заложенного имущества,
помимо собственно суммы долга должны
включаться суммы, составляющие проценты,
неустойку (штраф, пени), возмещение убытков,
образовавшихся в связи с неисполнением
должником своего обязательства, а также
дополнительные расходы залогодержателя,
нанесенные им в связи обращением взыскания
на заложенное имущество.
В договоре следует отражать:
- наименование и реквизиты сторон;
- существо, размеры и срок обеспечиваемого
требования банка;
- вид и форму обеспечения предмета залога
(вплоть до отдельных идентификационных
признаков: марка, номер, цвет и пр.) и его
оценку;
- ссылки на документы, подтверждающие
полномочия сторон, права собственности
на закладываемое имущество;
- порядок контроля банка за сохранностью
обеспечения;
- ответственность сторон;
- механизм разрешения споров.
Договор о залоге заключается только в
письменной форме, простой либо нотариально
удостоверенной (Приложение 3). При заключении
договора залога очень важно соблюсти
его форму, а при необходимости и процедуру
регистрации . Их нарушение влечет за собой
недействительность договора.
Нотариальное удостоверение договора
залога необходимо в случаях:
- залога объектов недвижимости ;
- если договор залога заключен в обеспечение
обязательств по договору, который должен
быть нотариально удостоверен;
- по требованию одной из сторон.
При принятии конкретного имущества
в залог следует учитывать
следующие моменты:
Предметом залога не могут быть требования,
носящий личный характер, а также
иные требования, залог которых запрещен
законом (например, передача в залог
имущества, находящегося на праве оперативного
управления).
Предметом залога может быть всякое
имущество, которое залогодатель вправе
отчуждать, т.е. все, что может быть
продано, заложено или отчуждено
другим законным способом. Имущество,
передаваемое в залог, должно быть четко
обозначено и выделено из остального
имущества залогодателя. Залог имущества,
находящегося в совместной (общей) собственности,
требует согласия всех других собственников.
Но в случае реализации своей доли
одним собственником остальные
собственники имеют право на приобретение
этой доли.
Взыскание на предмет залога осуществляется
по решению суда или третейского
суда, если иное не установлено законом.
Поэтому недопустимо в соответствии с
Законом КР«О залоге», чтобы в случаях
невыполнения обязательств должником,
кредитор обращал заложенное имущество
в свою собственность без решения суда.
Залог не является способом приобретения
права собственности, а лишь удовлетворения
требований кредита из стоимости заложенного
имущества. Различают несколько разновидностей
залога одним из которых является залог
имущества клиента.
Залог имущества клиента является одной
из распространенных форм обеспечения
возвратности банковского кредита. Залог
имущества оформляется договором о залоге,
подписанным двумя сторонами и подтверждающим
право кредитора при неисполнении платежного
обязательства заемщиком получить преимущественное
удовлетворение претензий из стоимости
заложенного имущества.
Залоговый механизм возникает в момент
рассмотрения кредитной заявки как условие
заключения кредитного договора. Он сопровождает
весь период пользования кредита.
Как видно из схемы 1 центральное место
в правовом содержании залогового механизма
принадлежит определению права собственности,
владения, распоряжения и пользования
заложенным имуществом. [2]
Схема 1. Структура залогового механизма
а)
право собственности на заложенное имущество
принадлежит заемщику;
б) владение заемщиком заложенным
имуществом может быть непосредственное и опосредствованное;
в) залог может сопровождаться правом
пользования предметами залога в
соответствии с его назначением.
Предметом залога могут выступать
вещи, ценные бумаги, иное имущество
и имущественные права. В то же
время это имущество для отнесения
его к объекту залога должно отвечать
двум критериям: приемлемости и достаточности.
В зависимости от материально-вещественного
содержания предметы залога подразделяются
на следующие группы:
1. Залог имущества клиента: ипотека,
ценных бумаг, валютных ценностей
и т.д.
2. Залог имущественных прав: автора
на вознаграждение, арендатора и
т.д.
Наиболее реальной формой возвратности
кредита гарантией обладает заклад.
Остальные виды залога имеют условные
гарантии возврата кредита. Поэтому
в практике иностранных коммерческих
банков эти виды залога применяются
по отношению к клиентам, положительно
себя зарекомендовавшим.
Кредитование совокупного или
укрупненного объекта может потребовать
использование смешанного залога, включающего товары на складе, ценные
бумаги, векселя. В
этом случае требования к составным элементам
смешанного залога остаются теми же, что
и описанные выше. Максимальная сумма
кредита не должна была превышать 75% общей
стоимости принятого в залог совокупного обеспечения.
Международная практика выработала по
этому поводу следующие принципиальные
положения:
1. Большинство предметов залога
оцениваются по рыночной стоимости.
2. Принятое обеспечение должно
регулярно переоцениваться с
тем, чтобы покрыть кредитный
риск в любое время.
3. Оценку стоимости предметов
залога должны производить специалисты
соответствующей квалификации.
4. Подлинность и ценность произведений
искусства, антиквариата и т.д. должны быть подтверждены.
5. В случае использования в
качестве залога товарно-материальных
ценностей стоимость его должна
включать расходы на проведение
периодических оценок залогового
обеспечения, особенно если к
ним привлечены независимые эксперты.
6. При оценке залога следует
обратить особое внимание на
правильное определение ликвидационной
стоимости и затрат на реализацию
имущества.
Таким образом, различные формы
залога обладают неодинаковой степенью
обеспеченности возврата кредита. Главным из которых, является возвратность банковского кредита
при залоге –это достаточность.
Заключение
Кредитные операции – основа банковского
бизнеса, поскольку являются главной статьей
доходов банка. Но эти операции связаны
с риском невозврата ссуды (кредитным
риском). Наиболее распространенным в
практике банков мероприятием, направленным
на снижение кредитного риска, является
оценка кредитоспособности заемщика.
Рычаги управления кредитным процессом
лежат в сфере внутренней политики банка.
Самыми основными из них являются: анализ
кредитоспособности и финансового состояния
заемщика, квалификация персонала банка.
В первой главе был рассмотрен сущность
банковского кредита, представлена
характеристика его этапов: рассмотрение
заявки на кредит, оценка кредитоспособности
заемщика, оформление кредитного договора
и др.
Появление закона «О кредитных историях»
позволит банкам выдавать надежным заемщикам
кредиты с более высоким показателем
соотношения размера кредита
и стоимости предмета залога и
более низкими требованиями к
размеру обеспечения и гарантий.
Этот закон нацелен на создание условий
для накопления, хранения и использования
кредитных историй, что позволит значительно
расширить возможности кредитных организаций
по кредитованию экономики в целом и, в
первую очередь, придаст импульс развитию
потребительского, ипотечного кредитования,
а также кредитованию малого бизнеса.
Наличие кредитной отчетности будет стимулировать
заемщиков к погашению кредитов, поскольку
в противном случае они рискуют в будущем
не получить кредит в другой кредитной
организации.
Из всего рассмотренного и изученного
можно сказать, что возвратность кредита
представляет собой основополагающее
свойство кредитных отношений, отличающее
их от других видов экономических отношений,
и на практике находит свое выражение
в определенном механизме. Этот механизм
базируется с одной стороны, на экономических
процессах, лежащих в основе возвратного
движения кредита, с другой - на правовых
отношениях кредитора и заемщика, вытекающих
из их места в кредитной сделке. Кредитный
механизм органически включающий данные
формы, дает возможность банку укрепить
свою независимость и тем самым снизить
кредитный риск.
Кредитная сделка предполагает возникновение
обязательства кредитору вернуть
соответствующий долг. Конкретная практика
показывает, что наличие обязательства
(в разных формах) еще не означает
гарантии и своевременного возврата.
Из выше изученного можно сказать, что
под формой обеспечения возвратности
кредита следует понимать конкретный
источник погашения имеющегося долга,
юридическое оформление права кредитора
на его использование, организацию контроля
банка за достаточностью и приемлемостью
данного источника.