Уголовная ответственность за заражение венерическими заболеваниями

Напомним, что в этот комплекс исходно включались токсоплазмоз, краснуха, цитомегаловирусная инфекция,герпес и сифилис. Далее в этот список были включены также гепатит В, вирус Коксаки, вирус ветрянки, ВИЧ и парвовирус В19. Большая часть заболеваний в данной группе (токсоплазмоз, краснуха, цитомегаловирусная инфекция, инфекция вирусами Коксаки, парвовирусом В19 и ветрянки) не подпадают под определение ИППП, однако герпетическая инфекция и сифилис должны оказаться в данном списке. Более того, в Российской Федерации не принято рассматривать гепатит В (коды МКБ-10 В16, В18.0-В18. 1) как инфекцию, передающуюся половым путем, однако для этого заболевания половой путь передачи хорошо описан [5], поэтому его имело бы смысл внести в список заболеваний, передача которых каралась бы в рамках ст. 121 УК РФ. Учитывая сказанное выше относительно герпеса имеет смысл ограничить список потерпевших женщинами, причем, учитывая метод формирования списка, - беременными.

Продолжая эту линию рассуждений, в целях улучшения общественного здоровья и защиты неродившегося ребенка, в данный список могут быть включены ИППП, которые ассоциированы с высоким риском развития возникновения патологии беременности, таких как гонорея и хламидиоз. Строго говоря, предлагается пересмотреть формулировку ч. 1 ст. 121 УК РФ и сохранить ответственность только в случае наличия отягчающих обстоятельств (совершение преступления против беременной женщины (ст. 63 УК РФч.1 п. з)). Тогда необходимо изложить ч. 1 ст. 121 УК РФ в следующей редакции: «Заражение венерической болезнью женщины, заведомо находящейся в состоянии беременности, лицом, знавшим о наличии у него этой болезни».

Еще одной проблемой криминализации передачи ИППП является ситуация с субъективной стороной преступления. Как отмечалось выше, единственное решение, которое может принять инфицированный и знающий о наличии у него инфекции человек, это вступать или не вступать в контакты, создающие угрозу заражения. Хотя, исключая ВИЧ-инфекцию, поставление в угрозу заражения, декриминализировано, сам исход контакта, создающего угрозу заражения находится вне сферы волевого контроля субъекта преступления.

Соответственно, на этапе принятия решения о той или иной стратегии поведения наличие или отсутствие уголовных санкций за создание только угрозы заражения не играют роли. Здесь, однако, вступает в действие психологический механизм, который связан со степенью аверсии к риску. Если человек имеет высокую степень аверсии к риску, то для него отсутствие уголовной санкции за создание угрозы заражения не будет приводить к изменению модели поведения, поскольку гарантировать отсутствие передачи инфекции он не сможет.

С другой стороны, человек, не аверсивный к риску, может рискнуть, создав угрозу заражения, и, соответственно, чем ниже аверсия к риску, тем чаще он или она будут вовлечены в поведение риска. Поскольку лица, вовлеченные в рискованное поведение являются и наиболее угрожаемой группой риска для заражения и передачи инфекции, существующая конструкция ст. 121 УК РФ создает систему, которая способствует поведению риска, а не предотвращает его.

Здесь необходимо напомнить, что в УК РСФСР и других республик Советского Союза с 1970-х годов существовала ответственность за поставление в угрозу заражения венерическими заболеваниями, иными словами, существовала форма преступления с формальным составом, направленная на снижение вероятности поведения риска даже у лиц, принимающих возможный риск передачи (возникал только вопрос выявления этого поведения риска, т.е. вопрос правоприменительной практики, которую мы сейчас не рассматриваем). По этой причине и статья УК РФ, описывавшая ответственность за распространения ВИЧ-инфекции (точнее, СПИД) первоначально полностью соответствовала таковой для венерических заболеваний (и в самом начале была введена как часть ст. 115 УК РСФСР, предусматривавшей ответственность за заражение венерическими заболеваниями).

Далее поставление в угрозу заражения венерическими заболеваниями было декриминализировано (в 1990-х годах), а для ВИЧ-инфекции ситуация сохранялась без изменений. Поскольку ВИЧ-инфекция является неизлечимым заболеванием, с относительно низкой (но не нулевой) вероятностью передачи в хронической стадии (т.е. вне стадии первичных проявлений и СПИД, когда крайне высока вирусная нагрузка) и возможностью ситуации, когда партнер ВИЧ-инфицированного не хочет оставлять его, законодатель внес примечание в УК РФ, освободившее от уголовного наказания ВИЧ-инфицированное лицо, если серодискордантный партнер знает о ВИЧ-статусе инфицированного и добровольно принимает риски, связанные с возможностью заражения.

Это было логичное решение, однако примененное только к статье 122 УК РФ, оно породило ситуацию, в которой передача более тяжелого заболевания декриминализирована, а более легкого - нет. Более того, как отмечалось выше, к инфекциям, передающимся половым путем относятся и ряд вирусных заболеваний (а узкое толкование ст. 121, как предусматривающей ответственность только за передачу одного из пяти бактериальных венерических заболеваний противоречит логике как общественного здоровья, так и заботы о жизни и здоровье партнеров лиц, инфицированных ИППП). С точки зрения субъекта, инфицированного вирусной ИППП, отсутствие ответственности за поставление в угрозу заражения не должно оказывать сильного воздействия на поведение, поэтому отсутствие примечания, аналогичного примечанию в ст. 122 УК РФ, фактически означает запрет на сексуальные контакты лицу, которому был поставлен диагноз вирусной ИППП до конца жизни.

Если это так, то для человека, подозревающего о наличии у него вирусной ИППП (и вообще ИППП), наиболее разумным поведением будет избегание всяческих контактов с системой здравоохранения в особенности в связи с возможной постановкой диагноза ИППП. В соответствии с конструкцией ст. 121 УК РФ, если человек не знает о наличии у него данного заболевания, то его действия, связанные с передачей инфекции, не создают состава преступления. Отсюда следует, что в отсутствие концепции «принятия риска» для ИППП существующие нормы права стоят на пути выявления этих заболеваний и фактически мешают системе здравоохранения проводить профилактические вмешательства, способствуя тому, что лица, опасающиеся наличия у них инфекции, избегают контактов с системой здравоохранения. Причем очевидно, что чем выше риск того, что ИППП будет выявлена, тем ниже вероятность того, что человек обратится в систему здравоохранения за помощью (особенно учитывая тот факт, что, как отмечалось выше, вирусные ИППП не являются излечимыми).

Вместе с тем, законодатель в действующей версии УК РФ предумотрел больший учет субъективной стороны преступления, предусмотрев, что ответственность за преступления, совершенные по неосторожности, наступает только в том случае, если это напрямую предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Ст. 121 УК РФ и ч. 1-3 ст. 122 УК РФ не предусматривают такую форму вины, как неосторожность, поэтому они сконструированы как преступления с умышленной формой вины. Прямой умысел (ч. 2 ст. 25 УК РФ) предполагает, что лицо осознавало общественную опасность своих действий (или бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления. В случае косвенного умысла лицо не желало, но сознательно допускало наступление общественно опасных последствий либо относилось к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК РФ).

В случае наличия прямого умысла на заражение венерическим заболеванием такое деяние вряд ли стоит рассматривать в рамках ст. 121, а, скорее, необходимо говорить о преступлении с нанесением вреда здоровью. Так, если происходит заражение заболеванием, опасным для жизни, либо наносится вред здоровью, не опасный для жизни, но имеющий тяжкие последствия (например, прерывание беременности, что может являться следствием заражением сифилисом или герпесом), то речь идет о нанесении тяжкого вреда здоровью, которое может квалифицироваться по ст. 111 УК РФ. В других случаях при наличии умысла на заражение речь может идти о преступлении, предусмотренном ст. 112 или 115.

Существуют исследователи [6], которые считают, что в таком случае преступление следует квалифицировать по совокупности статей (например 121 и 111), однако непонятно тогда, какое общественно опасное последствие наказывается в рамках ст. 121, если причиненный вред здоровью уже был учтен при квалификации преступления по ст. 111. Далее следует отметить, что преступление, предусмотренное ст. 115 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ), так же как и преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 122 и ст. 121. При этом наказание, предусмотренное ст. 115 УК РФ, меньше, чем ст. 121 (ч. 1), это означает, что заражение ИППП рассматривается законодателем как аналогичное умышленному причинению средней тяжести вреда здоровью. В то же время преступление, предусмотренное ст. 112 УК РФ, относится к категории тяжких и поэтому является более серьезным, чем предусмотренное ст. 121 УК РФ. Доставление в угрозу заражения ВИЧ-инфекцией (ч. 1 ст. 122 УК РФ) также является преступлением небольшой тяжести, тогда как заражение (ч. 2 ст. 122 УК РФ) относится к категории преступлений средней тяжести.

Соответственно, если речь идет о наличии прямого умысла на заражение, использование ст. 111 и ст. 112 УК РФ является более адекватным. Строго говоря, если лицо, которое знало о наличии у него ИППП, умышленно предполагает заразить другое лицо, вступая с ним в половой контакт, то можно говорить о покушении на преступление (ч. 2 ст. 30 УК РФ), предусмотренное ч. 1 ст. 121 УК РФ3. Напомним, что покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Очевидно, что если пациент с ИППП имел умысел заразить другое лицо венерическим заболеванием и для этого вступил с этим лицом в близкий контакт, то факт отсутствия заражения потерпевшего не зависит от субъекта преступления. Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ наказание за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление. Учитывая, что максимальный срок наказания ч. 1 ст. 121 УК РФ составляет шесть месяцев ареста или лишение свободы на срок до двух лет, три четверти от этого максимального наказания составят более четырех месяцев ареста или более года лишения свободы, что находится в пределах нижней границы наказания, предусмотренного за оконченное преступление, предусмотренное ст. 121 УК РФ. Это означает, что при наличии умысла на заражение сам факт того произошла или нет передача патогена, не играет столь существенной роли.

Несколько иной будет картина в том случае, если прямого умысла на заражение не было. В этом случае действия лица, страдающего ИППП, не будут направлены непосредственно на заражение. Однако преступлением является деяние (ст. 8 УК РФ), являющееся общественно опасным (ч.1 ст. 14 УК РФ) и умысел заключается в осознавании общественной опасности своих действий (ст. 25 УК РФ), тогда как признание вины в форме неосторожности базируется на предвидении возможности наступления общественно опасных последствий. Соответственно, если речь идет о том, что квалифицирующим признаком являются действия (например, половой акт) лица, инфицированного ИППП, то тогда вступление в половую связь лицом, инфицированным ИППП в случае, если оно было предупреждено о последствиях такого шага, является общественно опасным деянием, соответственно, вне зависимости от того, желало ли лицо наступления общественно опасных последствий (как при прямом умысле) или нет (как при косвенном умысле).

Соответственно, и для лиц, больных ИППП, которые не желали заразить другого человека, но тем не менее совершили действия, при которых возможна передача возбудителя, логически может наступать ответственность за покушение на преступление, предусмотренное ч.1 ст. 121 УК РФ. 
Ситуация еще больше осложняется тем, что в уже упоминавшемся Постановлении Пленума Верховного суда СССР подчеркивается необходимость для больного знать, что те или иные действия ставят в опасность заражения заболеванием. В случае возникновения ситуации, предусмотренной ч. 1 ст. 121 или ч. 2 ст. 122 УК РФ (заражение, соответственно, венерическим заболеванием или ВИЧ) квалификации самих действий не требуется, однако ч. 1 ст. 122 (поставление в угрозу заражения ВИЧ-инфекцией) и описанные выше логика покушения на преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 121 УК РФ требуют, чтобы пациент знал о путях возможного распространения инфекции. Иногда это трактуется как то, что сотрудники системы здравоохранения должны предупредить пациента о возможных путях распространения заболевания, а если они этого не сделали, то пациент не может рассматриваться как человек, виновный в совершении преступления.

Однако это нарушает презумпцию знания законов, лежащую в основе любой правовой системы еще со времен римского права. Соответственно, сам факт наличия заболевания и знания о нем пациентом налагает на него обязанности по выяснению всех возможных путей передачи, соответственно, ВИЧ-инфекции или венерических заболеваний. Не случайно, поэтому в Постановлении Пленума Верховного суда СССР № 15 от 08.10.1973 г. «О судебной практике по делам о заражении венерической болезнью» отмечается, что суду «необходимо устанавливать наличие доказательств, подтверждающих, что подсудимый знал о своей болезни», но не указывается, что надо устанавливать наличие доказательств того, что подсудимый знал о том, какими путями заболевание может распространяться.

И вот тут возникает вопрос о ситуации, в которой больной знает о наличии у него ИППП и предпринимает усилия, чтобы предотвратить передачу инфекции (которые оказываются неэффективными), т.е. лицо знает о возможности наступления общественно опасных последствий, но самонадеянно рассчитывает на их предотвращение. Предположим, что проститутка, инфицированная сифилисом, при предоставлении сексуальных услуг настаивает на использовании презерватива, полагая, что в таком случае передача сифилиса не произойдет. При этом, с точки зрения венерологии, она совершает ошибку, поскольку не учитывает возможность передачи инфекции за счет контакта поверхностей, не прикрытых презервативом.

Говоря языком ч. 2 ст. 26 УК РФ речь идет о ситуации, в которой субъект предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, но самонадеянно рассчитывал на предотвращение этих последствий. Таким образом, речь идет о легкомыслии, которое является формой вины по неосторожности.

Согласно ч. 2 ст. 24 УК РФ деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Поскольку соответствующего указания в ст. 121 относительно неосторожности нет, то, как полагает ряд исследователей, не должна наступать в таком случае и ответственность [7]. Однако с такой позицией не согласны другие исследователи [8], которые считают, что если при описании преступления форма вины не указана и она с очевидностью вытекает из способов законодательного описания этого преступления, то оно может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Тут стоит обратить внимание на то, что в других статьях УК, где также по обстоятельствам возможен был бы либо косвенный умысел, либо неосторожность (ст. 143 УК РФ, нарушение правил охраны тру¬да) четко указывается, что формой вины является неосторожность. Соответственно, в данном случае законодатель предусмотрел неосторожность как единственную форму вины. По аналогии, если бы законодатель рассматривал в ст. 121 и 122 неосторожность как форму вины, он бы ее внес и, соответственно, позиция И. Фаргиева [8] представляется менее обоснованной, чем позиция П. Яни [7].

Вместе с тем, очевидно, что декриминализация легкомыслия сводит практически к нулю влияние анализируемых норм на общественное здоровье, поскольку в таком случае привлечение лиц группы риска, которые предприняли хотя бы минимальные меры предосторожности, становится невозможным.

По этой причине необходим механизм, который учитывал бы предшествующее поведение при определении степени общественной опасности. Одним из таких механизмов является повышенная ответственность в случае заражения двух или более лиц (ч. 2 ст. 121 УК РФ, ч. 3 ст. 122 УК РФ). Однако такой механизм далек от оптимальности. Как отмечает в своем обсуждении примечания к ст. 122 УК РФ, освобождающем от уголовной ответственности за заражение ВИЧ-инфекцией и поставление в угрозу заражения в случае согласия потерпевшего лица В.В. Панкратов [9] «...в ситуации, когда лицо заражает ВИЧ-инфекцией не одно лицо, а несколько (при групповом сексе, при групповом употреблении наркотиков и т.п., когда все члены группы осведомлены об инфицировании какого-либо члена группы), нет никаких препятствий к тому, чтобы добровольное согласие нескольких лиц рассматривалось в юридическом плане совершенно иначе, нежели согласие одного лица». В приложении к ст. 121 УК РФ данное наблюдение означает, что повышенное наказание в случае, например, заражения во время группового секса будет рассматриваться иначе, нежели во время обычного. Соответственно, наказание повышается за сексуальную практику, аналогом была бы повышенная ответственность за поставление в угрозу заражения ВИЧ-инфекцией (ч. 1 ст. 121) в случае анального полового акта (повышенная ответственность за содомию).