Соучастие в преступлении со специальным субъектом

В соответствии с ч.4 ст.34 УК лица, в нашем примере фактически выполнившие основную часть объективной стороны преступления, не могут быть исполнителями преступления, предусмотренного ст.160 УК. Их действия следует рассматривать как пособничество исполнителю хищения (специальному субъекту). Однако в соответствии с ч.2 ст.33 УК исполнителем признается:

1. Лицо, непосредственно совершившее преступление (единолично выполнившее всю объективную сторону преступления);

2. Лицо, непосредственно участвовавшее  в его совершении совместно  с другими лицами (соисполнителями);

3. Лицо, совершившее преступление  посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности (судебная практика идет по пути смешения понятий «непосредственный» и «опосредованный» исполнитель, несмотря на то, что существование этих двух видов исполнителей вытекает прямо из текста закона. Так, в п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27.12.2002 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» судам рекомендовано: «Если лицо совершило кражу посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия … следует квалифицировать … как непосредственного исполнителя»25):

- в силу возраста;

- в силу невменяемости;

- в силу других обстоятельств, предусмотренных УК.

Следовательно, исходя из этого, материально-ответственное лицо в нашем примере также не подпадает под понятие «исполнитель». Получается, что исполнителя вроде бы нет. Но тогда пособничество в каком преступлении совершили лица, непосредственно изъявшие имущество с охраняемой территории? Ведь по общему правилу действия пособников квалифицируются по той же статье Особенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только со ссылкой на ст.33 УК.

Возможно несколько вариантов решения данной проблемы. Например, дать распространительное толкование понятия «других обстоятельств», названных в ч.2 ст.33 УК, с которыми законодатель связывает опосредованное исполнительство.

Исходя из этого, под другими обстоятельствами можно понимать обстоятельства, включающие, в частности, признаки специального субъекта (исполнителя). Это означает, что специальный субъект совершает «свое» преступление посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности по специальной статье Особенной части УК, поскольку они не обладают признаками специального субъекта и в силу названных обстоятельств не могут быть исполнителями этого преступления (в нашем примере присвоения или растраты).

Следовательно, на основании ч.2 ст.33 УК специальный субъект (в данном примере материально-ответственное лицо) исполняет роль опосредованного исполнителя.

Оппоненты могут возразить против такого подхода при толковании ч.2 ст.33 УК, сославшись на то, что законодатель при определении опосредованного исполнительства имел в виду только тех лиц, которые вообще не подлежат уголовной ответственности, что вытекает из первых двух условий (малолетство, невменяемость). Стало быть, к другим обстоятельствам можно отнести лишь обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, исполнение приказа или распоряжения).

Для того чтобы исключить неоднозначное толкование обстоятельств, указанных в ч.2 ст.33 УК, можно согласиться с мнением А. Арутюнова, который предлагает изменить редакцию ч.2 ст.33 УК РФ, следующим образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления и совершившее преступление посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют»26.

Принципиально соглашаясь с предложением А. Арутюнова, представляется необходимым детализировать его.

Так ч.2 ст.33 УК следует определить таким образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости, обстоятельств, исключающих преступность деяния, или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования лиц, не обладающих специальными признаками субъекта преступления, предусмотренными настоящим Кодексом, либо посредством использования иных лиц при отсутствии признаков соучастия, а также лицо, совершившее преступление посредством использования иной силы»27.

Под иной силой следует понимать силу природных явлений, животных, различных механизмов. В противном случае, лица, использующие для совершения преступления, например, дрессированных животных (собак для нанесения определенным лицам телесных повреждений), при буквальном толковании ч.2 ст.33 УК не охватываются понятием исполнителя преступления.

Необходимость дополнить определение исполнителя словами «посредством использования иных лиц без соучастия» обосновывается ниже при рассмотрении вариантов ситуаций, возможных на практике, при отсутствии признаков соучастия.

Таким образом будет решена проблема признания материально-ответственного лица опосредованным исполнителем присвоения (растраты) в случае использования им для хищения вверенного имущества лиц, не обладающих признаками специального субъекта (исполнителя), и его действия будут квалифицироваться по п. «а» ч.2 ст.160 (в предложенной нами редакции). А действия используемых материально-ответственным лицом соучастников в соответствии с ч.4 ст.34 УК будут рассматриваться как пособничество не по ч.1, а по п. «а» ч.2 ст.160 УК, что справедливо усилит их ответственность.

Но фактическое выполнение объективной стороны хищения указанными лицами выходит за рамки пособничества, которое определено в ч.5 ст.33 УК. Поведение рассматриваемых лиц не подпадает ни под один из признаков, характеризующих пособника. Даже такое широкое понятие как «устранение препятствий» не может в полной мере охарактеризовать их деятельность.

Например, С.Ф. Милюков считает, что «целесообразно реконструировать ч. 4 ст. 34 УК РФ, предусмотрев возможность лица, не обладающего признаками специального субъекта, выступать не только в роли организатора, подстрекателя и пособника, но и в роли исполнителя (соисполнителя), что более верно выражает реальную роль такового лица в совершении такого рода преступлений»28.

Для решения рассматриваемой проблемы ч.4 ст.34 УК следует дополнить предложением следующего содержания: «В случае фактического участия этого лица в непосредственном совершении преступного деяния, оно несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его исполнителя».

Как отмечалось выше, изъятие вверенного имущества происходит, как правило, опосредованно при присвоении (растрате) путем использования виновным своего служебного положения, отсюда и завладение таким имуществом также осуществляется, как правило, опосредованно, т.е. через «посредственных виновников», а не самим руководящим лицом.

С момента фактического завладения вверенным имуществом хищение должно признаваться оконченным преступлением. Поэтому последующая судьба похищенного таким образом имущества для квалификации значения не имеет (отвезено ли оно должностному лицу домой, на дачу, другим лицам по указанию должностного лица; спрятано ли оно в тайнике-хранилище за пределами охраняемой территории; через какое-то время реализовано и т.д.).

Непростые вопросы квалификации возникают при анализе роли «посредственных виновников» квалифицированного присвоения (растраты) – непосредственных исполнителей изъятия товарно-материальных ценностей.

Рассмотрим несколько ситуаций, возможных на практике.

Первый вариант: (Условно эту ситуацию можно назвать: использование «втемную»).

Фактический исполнитель изъятия имущества не знает и не догадывается о преступных целях руководящего лица – своего начальника. В данном случае перед нами так называемое «чистое» посредственное виновничество.

Квалификация руководящего лица в рассматриваемой ситуации зависит от того, кого оно использует для совершения основной части объективной стороны хищения. Если распоряжение о вывозе имущества отдается невменяемому лицу (практически нереальная ситуация, но теоретически возможная), то действия виновного полностью вписываются в понятие «опосредованный исполнитель» (ч.2 ст.33 УК). Использование подчиненных несубъектов присвоения (водителя, сторожа, уборщицу и др.) или материально-ответственных лиц в такой ситуации исключает их уголовную ответственность за хищение в силу ч.1 ст.42 УК РФ (исполнение приказа или распоряжения). Здесь указанные лица являются лишь «слепым орудием» совершения хищения их руководителем. При таких обстоятельствах руководящее лицо в соответствии с ч.2 ст.33 и ч.1 ст.42 УК является опосредованным исполнителем и должен нести уголовную ответственность за причиненный вред29.

Второй вариант: (Использование на «авось»: посредством использования лиц при отсутствии признаков соучастия).

Фактический исполнитель изъятия имущества достоверно знает (не без оснований предполагает), что должностное лицо совершает хищение, но договоренности между ними о хищении нет, а руководящее лицо не догадывается или безразлично относится к тому, что исполнитель знает (предполагает) о совершаемом хищении (редкая, но вполне реальная ситуация). Использование невменяемого во втором варианте квалифицируется также как и в первом – с учетом ч.2 ст.33 УК.

Действия фактического исполнителя материально-ответственного лица при таких обстоятельствах возникает соблазн квалифицировать как соучастие в присвоении (растрате) с использованием своего служебного положения.

Однако соучастие предполагает умышленное совместное совершение хищения, чего нет в приведенном примере. Действия подчиненного материально-ответственного лица, думается, на основании ч.2 ст.42 УК следовало бы квалифицировать как самостоятельное хищение в форме растраты без соучастия (хотя здесь может возникнуть вопрос о наличии корыстной цели у исполнителя изъятия). Но как при таких обстоятельствах квалифицировать действия руководителя?

Как уже было сказано, здесь нет соучастия, поэтому руководящее лицо не может выступать в качестве организатора или подстрекателя. В соответствии с ч.2 ст.33 УК оно не может быть признано и опосредованным исполнителем (даже с учетом предложенных изменений и дополнений), поскольку исполнитель изъятия имущества обладает признаками специального субъекта и подлежит уголовной ответственности за причиненный вред.

Аналогичная проблема возникает при квалификации, например, убийства чужими руками, когда одно лицо просит другое передать потерпевшему смертельно опасный предмет. Первое лицо не договаривается со вторым об убийстве и не рассказывает о характере предмета, а лишь просит передать его потерпевшему, безразлично относясь к тому, узнает ли (догадается) «посредник в убийстве» о смертоносности предмета или нет. А второе лицо узнает об опасности для жизни этого предмета, и, тем не менее, передает его потерпевшему, причиняя смерть. Действия второго лица («посредника в убийстве»), безусловно, должны квалифицироваться как самостоятельное убийство без соучастия. Но квалификация действий первого лица вызывает значительные затруднения при существующем определении исполнителя преступления.

Серьезная проблема в квалификации возникает и при использовании по второму варианту руководящим лицом несубъекта присвоения (растраты) (водителя, сторожа, уборщика и т.п.). Действия руководителя с учетом наших предложений о внесении изменений и дополнений в ч.2 ст. 33 УК подпадут под признаки опосредованного исполнителя. Однако в такой ситуации трудно дать правовую оценку действиям несубъекта присвоения.

Присвоение он совершить не может, поскольку имущество ему не вверено, хотя лицо сознает тот факт, что руководитель отдает ему заведомо незаконное распоряжение о вывозе имущества с целью присвоения, и, тем не менее, вывозит имущество с охраняемой территории. Не дает ответа на этот вопрос и ч.2 ст.42 УК, в которой говорится, что лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Что это за общие основания применительно к составам преступлений со специальным субъектом, остается непонятным.

Третий вариант: (Использование по договоренности).

Руководитель - субъект присвоения использует для хищения невменяемого по договоренности с ним. Если руководитель знает, что исполнитель изъятия вверенного ему имущества невменяемый (например, виновный специально принял на работу кладовщиком, сторожем или уборщиком психически больного человека, чтобы его руками совершать хищения, за что последний не будет нести уголовной ответственности), то действия руководителя подпадают под признаки опосредованного исполнителя в соответствии с ч.2 ст.33 УК30.

Если же руководящее лицо не догадывается о невменяемости исполнителя изъятия имущества и использует его при хищении по договоренности с ним, то его действия, думается, следует рассматривать как покушение на присвоение группой лиц по предварительному сговору (применительно к хищению с использованием невменяемого материально-ответственного лица – по ч.3 ст.30 и п.«а» ч.2 ст.160 УК РФ).