Изменение условий трудового договора

Если судом  будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического  лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у  него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

1.3 Гарантии при заключении трудового договора и разрешение споров, связанных с отказом в принятии на работу

В ТК РФ также расширен круг гарантий при заключении трудового  договора. Наряду с традиционным запретом необоснованного отказа в заключении трудового договора и запретом установления прямого или косвенного ограничения прав, а также прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора (ст.64 ТК РФ со ст.16 КЗоТ) в ТК РФ появилась норма об обязанности работодателя сообщить причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме. При этом такой отказ может быть обжалован в судебном порядке¹⁹.

Законодательство Российской Федерации о труде прямо запрещает  необоснованный отказ в приеме на работу (ст.64 ТК РФ). Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Принципиальным в плане  развития рыночных отношений в России является положение о запрете дискриминации в зависимости от места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания). Ограничения в этом плане могут быть предусмотрены лишь федеральным законом. Рынок невозможен без рынка труда - это аксиома. В первую очередь, новое правило гарантирует получение работы российскими гражданами. Данное положение не входит в противоречие с нормами иммиграционного законодательства, в том числе с его нормами об использовании иностранной рабочей силы.

Трудовой договор и  раньше должен был заключаться в письменной форме, однако эта форма нередко (точнее - как правило) сводилась к краткой формулировке приказа. Еще в 1993 г. Министерство труда РФ утвердило Рекомендации по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме, а также примерную форму такого договора. Это были очень неплохие рекомендации, однако стороны трудовых отношений не слишком активно применяли их. В статье 67 ТК РФ предусматривается заключение трудового договора в письменной форме, причем в двух экземплярах - по одному для каждой из сторон трудового договора. Такая дополнительная гарантия может быть полезна работнику в случае возникновения трудового спора.

Кроме того, работник может  воспользоваться правом на получение  копий документов, связанных с работой (приказов о приеме на работу, переводах на другую работу, увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, периоде работы у данного работодателя и др.). Все эти копии должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно (ст.62 ТК РФ). Абсолютно незаконной является практика многих работодателей, выдающих такого рода документы за плату.

На основании заключенного трудового договора работодатель издает приказ (распоряжение) о приеме на работу, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Работника обязаны ознакомить с приказом (распоряжением) под расписку в трехдневный срок со дня подписания договора.

На практике возникает  немало споров именно на стадии приема на работу и заключения трудового договора. Подобные конфликты обусловлены установленной законодательством о труде обязанностью работодателя заключать трудовые договоры с определенными категориями работников, а также законодательным запретом необоснованного отказа в приеме на работу.

При отказе работодателя заключить трудовой договор с  работником, когда на нем в соответствии с законодательством лежит обязанность  заключить такой договор, предметами доказывания являются обязанность конкретного работодателя заключить с обратившимся в суд работником трудовой договор и факт уклонения от ее выполнения.

Бремя доказывания юридически значимых для данного спора обстоятельств лежит на работнике. Однако и работодатель, привлеченный к участию в деле в качестве ответчика, должен представить свои возражения на заявленные исковые требования и подкрепить их соответствующими аргументами.

Основным доказательством  при разрешении таких споров являются письменные документы, подтверждающие или опровергающие обязанность  работодателя заключить с гражданином  трудовой договор в определенные сроки. При отсутствии такого доказательства разрешение спора в пользу обратившегося гражданина практически невозможно.

То же можно сказать  и о претензиях лиц, которым необоснованно  отказано в принятии на работу и перед которыми у работодателя не существует основанной на законодательстве обязанности по заключению трудового договора. Подобный спор может быть разрешен только при наличии у гражданина письменного отказа в приеме на работу. Предметом доказывания в этом случае является законность или незаконность письменного отказа в приеме на работу, без него спор не может быть разрешен. Работник, обратившийся в суд по поводу незаконности письменного отказа в приеме на работу, должен доказать несоответствие данного отказа действующему законодательству. При этом работник вправе требовать от суда, рассматривающего дело, обязать работодателя представить в суд письменные документы, подтверждающие наличие рабочих мест в организации, на которые он мог бы претендовать. В свою очередь, работодатель должен доказать обратное: законность отказа в приеме на работу и соответствие причин, изложенных в письменном отказе, реальной ситуации с кадрами на предприятии²⁰.

В ТК РФ, как и в КЗоТ, включено положение о возможности  установления испытания работника при приеме на работу. Общие подходы в регулировании этого аспекта трудовых отношений остались прежними (ст.70-71 ТК РФ и ст.21-23 КЗоТ). Уточнен и несколько расширен перечень лиц, которые не могут быть подвергнуты испытаниям.

Общий срок испытания  при приеме на работу не может превышать трех месяцев, а для некоторых категорий - шести месяцев (например, для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций; для государственных служащих).

ТК РФ предусмотрел обязанность  работодателя в письменной форме  предупредить работника о расторжении  с ним трудового договора в  случае неудовлетворительных результатов  испытания не позднее чем за три дня до окончания этого срока с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Работник же имеет право обжаловать решение работодателя в судебном порядке.

Если же работник в  период испытания придет к выводу о том, что предложенная ему работа не является для него подходящей, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

На практике может  вызвать серьезные затруднения одно из положений ст.70 ТК РФ, в соответствии с которым испытание при приеме на работу не устанавливается, в частности, для лиц, окончивших учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности. Такая норма была объяснима в ситуации, когда все учебные заведения являлись государственными, и государство же являлось единственным работодателем. Сегодня же, например, только в Москве более 100 учебных заведений готовят юристов. Естественно, далеко не все они обеспечивают приемлемый для работодателя уровень подготовки студентов. Почему же руководитель организации обязан брать на работу любого выпускника в случае наличия у него соответствующей вакансии?²¹

Выход в данной ситуации все же имеется. Дело в том, что под испытанием при приеме на работу в соответствии со смыслом ст.70 ТК РФ подразумевается фактический допуск работника к работе и исполнение им конкретной трудовой функции. При этом в период испытания на него распространяются положения ТК РФ, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. То есть гражданин обладает статусом наемного работника практически в полном объеме - он может получать премии, на него может быть наложено дисциплинарное взыскание и т.п. Однако он при этом находится «под колпаком» у работодателя, который до истечения срока испытания вправе принять решение о дальнейшей судьбе работника.

Следует отметить, что  трудовых споров об итогах испытания в судебной практике встречается немного, но все они бывают весьма сложными, так как непросто собрать доказательства профессиональной непригодности работника. Поэтому работодатель должен как можно тщательнее подходить к процессу отбора кандидатов (особенно на должности специалистов). Можно посоветовать проверять реальные возможности работника до заключения трудового договора. Вариантов здесь великое множество, однако, надо очень осторожно пользоваться рекомендациями специалистов по управлению персоналом, которые, увлекаясь этим процессом, нередко совершенно игнорируют право и соответственно перспективы рассмотрения трудовых споров.

Вполне применимо при  приеме на работу тестирование. Его  целью может быть, например, выяснение степени знания претендентом на должность юриста положений законодательства. Главное условие, которое при этом следует неукоснительно соблюдать, состоит в том, что все вопросы (в том числе формулировки тестов) должны быть корректными, направленными на выяснение именно профессиональных качеств, а не личных пристрастий человека или индивидуальной оценки им тех или иных ситуаций²². В соответствии со ст.64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Поэтому, используя предлагаемые методики, работодатель должен предварительно объективно их оценить, предусматривая возможные варианты развития событий в случае возникновения трудового спора.

Статья 64 ТК РФ включает в себя два взаимосвязанных и основополагающих принципа. В период формирования рыночной экономики работодателю должна быть обеспечена возможность свободного подбора кадров, максимально по своим профессиональным и деловым качествам соответствующих тем хозяйственным целям, ради которых он осуществляет свою хозяйственную деятельность, что согласуется с требованиями статьи 8 и статьи 34 Конституции РФ. При этом личность работника подлежит защите со стороны государства.

Для правильного применения указанных принципов в их взаимосвязи  с учетом требований ст. 5 Гражданского процессуального кодекса РФ, где  указано, что правосудие по гражданским делам осуществляется на началах равенства перед законом и судом, права ни одной из сторон трудового договора не должны быть ущемлены.

Поскольку действующее  законодательство содержит лишь примерный  перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Если судом будет  установлено, что работодатель отказал  в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического  лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у  него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыта работы по данной специальности, в данной отрасли).

Пределы судебного вмешательства в право работодателя самостоятельно осуществлять подбор и расстановку кадров ограничены. Согласно ст. 64 Трудового кодекса РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.

По мнению Е.Б. Хохлова, если работодатель отказывает в выдаче письменного отказа в заключении трудового договора, то обжалован  может быть заинтересованным лицом  не сам отказ, а уклонение работодателя от выполнения указанной публично-правовой обязанности. Заинтересованное лицо вправе обратиться с соответствующей жалобой, как в орган государственной инспекции труда, так и в суд.

Юридически значимым обстоятельством по иску о взыскании  заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в заключении трудового договора является установление факта вынужденного прогула.

В Трудовом кодексе РФ не урегулирован вопрос о взыскании  зарплаты, за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, однако представляется возможным при установлении факта вынужденного прогула удовлетворить эти требования по аналогии со ст. 394 Трудового кодекса РФ с учетом разумности и справедливости.

Согласно статье 11 Гражданского процессуального кодекса РФ суд обязан разрешить гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации нормативно-правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативно-правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.