Судебная практика и судебная статистика как формы планирования правотворческой деятельности в государстве

Правотворческая роль судов  издавна является одной из трудных  проблем юридической науки. Среди  отечественных юристов творческая деятельность судов всегда была предметом  споров, а судебные решения официально не признавались источником права.

В теории правотворчества  С.А. Муромцев противопоставил так  называемое «живое» и «мертвое»  право. Под «живым» правом Муромцев подразумевал действующий в обществе правопорядок, а под «мертвым» - те писаные правовые нормы, которые  формально обладая юридической  силой, фактически не действуют и  не являются частью этого порядка.

Судебное правотворчество  неизбежно при толковании; еще больший простор ему открывается при устранении противоречий и восполнений пробелов в законодательстве. Судья здесь именно творит, а не просто выводит решение посредством аналогии из общего духа закона. Муромцев указывал, что аналогия в праве не совпадает с аналогией в смысле строго логическом: «Истинная аналогия от сходного заключается к сходному. Юридическая аналогия держится менее определенных границ». Он также подчеркивал: « Всякое заключение о том, что, должно быть, хотел сказать законодатель, но почему-то не сказал, всякое такое заключение отличается фиктивным происхождением. Судья не открывает скрытой мысли законодателя. Вернее, он додумывает за него то, что законодатель не придумал».

Муромцев возвел эти наблюдения в ранг общей теории, непреложного закона, утверждая, что судебное правотворчество  неизбежно не только при плохом законодательстве, но и при хорошем. Ни одно законодательство не может быть совершенным, и даже ясные статьи законов нуждаются в творческом развитии и истолковании, в применении к условиям места и времени. Поэтому задача судьи – не просто применять закон, а постоянно приводить действующий правопорядок в соответствии со справедливостью, которая есть «присущая в данное время данной общественной среде совокупностью субъективных представлений в наиболее совершенном правовом порядке».

Н. М. Коркунов утверждал, что  если указы в конституционных  государствах являются источником права, хотя издаются во исполнение законов, то таким источником могут быть и  судебные решения.

По мнению Г. Ф. Шершеневича, право – это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Лишь санкция законодателя сообщает обычному праву или судебным решениям качество юридических норм.

Впрочем, Шершеневич признает, что законодательство может иметь пробелы. Как в таком случае следует поступить судье? Из всех возможных решений – от ожидания нового закона до свободного усмотрения судьи – Шершеневичу наиболее приемлемым кажется применение аналогии. Аналогия отличается от толкования: «Толкование ставит себе задачу уяснить мысль, высказанную в законе, а аналогия исходит из предположения, что искомая мысль в законе или в законах не высказана». Хотя применение аналогии – это судебное творчество, оно все-таки не является совершенно свободным. «При аналогии права судья стеснен в своем творчестве данным ему материалом, в свободном творчестве материал этот заимствуется из источников, находящихся вне действующего законодательства». Шершеневич считал немыслимой ситуацию, при которой судья, обратившись к законодательству, не может с достоверностью выяснить, в чем состоит его сущность. Кроме того, он полагал, что свободное творчество судьи несовместимо с наличием апелляционных и кассационных судов – основных элементов современного судоустройства.

Васьковский доказывал, что  абсолютная свобода правотворчества  хоть и «не ставит законодателя в  положение судьи, но зато, наоборот, делает судью в известной мере законодателем».

Система судов общей юрисдикции, образованная к июлю 1923 г., включала в себя четыре уровня: народные суды, областные ( и приравненные к ним) суды, верховные суды союзных республик и Верховный Суд СССР на самой вершине иерархии.

Согласно Конституции СССР 1924 года, основной обязанностью Верховного Суда был конституционный контроль: суд был наделен правом оценивать республиканские законы с точки зрения их соответствия всесоюзному законодательству. Однако он не мог лишать законы юридической силы. Суд мог лишь дать свое заключение относительно их конституционности. Действительное лишение нормативных актов юридической силы было формальной прерогативой Президиума Центрального исполнительного комитета. Это полномочие толковать законы посредством конституционного контроля и представлять свои заключения сохранялось за Верховным Судом до 1933 года.

Закон о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 года значительно расширил апелляционную  юрисдикцию Верховного Суда СССР и  его общую роль внутри судебной системы. Но в отношении гражданско-правовых вопросов ситуация была более сложной. В ряде случаев Верховный Суд  брал на себя инициативу в создании новых норм, если это явно не могло грозить серьезным политическим последствиям. Как пишет П. Соломон, «фактически, в течении последних лет сталинского правления (1946- 1953 гг.), законодательные инициативы и разъяснения приходили так редко, что Верховный Суд бывал вынужден издавать дерективы, которые не только толковали законы, но также создавали новые правовые нормы, выходя, таким образом, за пределы своей правовой компетенции».

Новый поворот произошел  в 1957-1958 гг., когда хрущевские реформы, направленные на децентрализацию управления, урезали обширные полномочия суда. Отныне он мог пересматривать дела только из республиканских верховных  судов и только в случаях, когда  их решения могли нарушить общесоюзное законодательство. Однако главное изменение состояло в другом. Как известно, с 1938 г. Наиважнейшей функцией суда было издание так называемых «руководящих указаний», то есть формирование судебной политики. Теперь их нормативная сила была несколько поколеблена путем превращения их в разъяснения. Другим новшеством было то, что Пленум Верховного Суда СССР был наделен правом законодательной инициативы. Эти факты дали основание предполагать, что законодательство о судоустройстве конца 1950-х гг. упразднило правотворческую функцию Пленума. Однако позднее, в 1979 г. новое законодательство о судоустройстве подкрепило положение Верховного Суда внутри судебной системы, обязав нижестоящие суды следовать его разъяснениям.

Поэтому совершенно естественно, что в послевоенный период академические  дискуссии о роди судебной практики в советской правовой системе  сосредоточились на юридической  природе разъяснений Верховного Суда, в то время как его решения  по конкретным делам привлекали гораздо  меньше внимания.  Основные позиции, выраженные во время этих дебатов, были сведены воедино и проанализированы в книге под названием «Судебная практика в советской правовой системе» (1975 г.) – собрании статей, написанных ведущими специалистами, изучившими как теоретические аспекты судебного правотворчества, так и его проявления в отдельных отраслях советского права. Главным теоретическим новшеством этого труда стала идея правоположений (или конкретизирующих положений), служащих соединительным звеном между правовыми нормами и конкретными решениями. При этом основное отличие правоположений от норм некоторые авторы усматривают в том, что первые не подкреплялись санкциями.  Однако этот аргумент вскоре потерял убедительность, когда руководящие разъяснения (с 1979 г.) стали обязательными для суда, а это подразумевало санкцию в виде пересмотра тех решений, которые им не следовали.

В постсоветской Беларуси академический спор по вопросу о  судебной практике получил новый  толчок. Судебная система стала менее  зависимой, юрисдикция судов была расширена, а новообразованный Конституционный  Суд стал мощным правовым (и как  полагаю некоторые наблюдатели) политическим фактором.

Правовой контекст, в котором  действуют суды, изменился в громадном  степени. Главным направлением этих изменений можно считать возрождение частного права. Хотя и не уничтоженное полностью в советский период, оно было, тем не менее, жестко ограничено. Принятие нового Гражданского кодекса Республики Беларусь стало решающим фактором этого возрождения. Всесторонне и глубоко проработанный, Гражданский кодекс во многих отношениях все же нуждался в творческом развитии и толковании судами. Кроме того, коллизии между различными положениями законодательства стали довольно обычными после распада Советского Союза с его централизованным механизмом правотворчества и правоприменения.

Поток новых актов, который  был примечательной чертой законотворчества последнего десятилетия, требует упорядочения через судебное толкование. За этот период были приняты новые Уголовно-процессуальный, Уголовный, Трудовой кодексы. В настоящее году вступил в силу новый Жилищный кодекс. Значительные изменения претерпело процессуальное законодательство: принципиальное значение придается состязательности процесса. В части обращения граждан, кроме процессуального общения с людьми, законом регламентируется порядок обращения граждан (Закон Республики Беларусь «Об обращениях граждан и юридических лиц» от 18 июля 2011 года).

Правотолковательная и правотворческая роль судов при социализме была крайне ограниченной. По сравнению с советской эпохой количество законов, которые приходилось применять судам чрезвычайно возросло.

Следует признать, что многие, а возможно, и большинство отечественных  правоведов по-прежнему не допускают, что категории и техника общего права могут быть полезны для белорусской правовой системы. Старые подходы все еще преобладают над умами многих юристов. Еще несколько десятилетий тому назад было замечено, что «если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четко отрицательный ответ». В то же время в западных исследованиях по советскому праву никогда не считалось само собой разумеющимся, что решения судов в СССР не могут быть источником права. Скорее, более типичным для них было противоположное мнение, а сама традиция исследования советской судебной практики на Западе начитывает не менее полувека.

Крайне редко судьи  обращаются к законотворческим материалам, и практически не встречается  случаев анализа того, как с  течение времени менялся смысл  использованных законодателем слов. Это не удивительно – белорусское  законодательство сравнительно молодо, и подавляющее большинство действующих  законов было принято уже в  послевоенный период. Однако не исключено, что со временем интерес к разнообразным  приемам исторического толкования со стороны юридического сообщества будет усиливаться. Тем более интересен должен быть опыт стран общего права, где эти приемы, напротив, применяются весьма широко.

Нужно признать, что ни законодательная  история, ни другие вспомогательные  средства толкования статутов, такие  как словари, практика или презумпции (порой конфликтующие), не способны дать ясный и простой ответ  в каждом деле. Вероятно, большинство  суде, практиков и ученых не решились бы отрицать, что некая степень неопределенности внутренне свойственна языку законодательства. Это означает, что появления «трудных дел», в которых нет единственно возможного «правильного ответа», нельзя избежать. Но даже в подобных ситуациях законодательные нормы вносят свой вклад в окончательный исход дела, поскольку они, по крайней мере, исключают те решения, которые заведомо не являются правильными.

Каким образом возникаю трудные  дела:

1. Конфликт толкований. Законодательная норма или прецедент являются неясными и могут быть истолкованы различным образом. В пользу каждого толкования могут быть приведены веские правовые доводы. В результате возникает несогласие среди судей и юристов относительно того, какое толкование лучше.
2. Коллизия норм. Судья может обнаружить, что существует несколько противоречащих друг другу законодательных положений или прецедентных решений, относящихся к данному делу. Взятые отдельно, они достаточно ясны, но вместе могут оказаться несовместимыми или породить неопределенность. В нормальном порядке каждое из них рассматривалось бы как обязательное для суда, но поскольку их несколько, то их обязательная сила «парализуется». Эта ситуация не является трудной, если правовая система содержит правила, разрешающие подобные конфликты. Но если такие правила отсутствуют или сами противоречивы, то суду ничего не остается, как осуществлять усмотрение, выбирая, какая законодательная норма должна иметь большую нормативную силу и подлежать применению.
3. Пробелы в праве. Это значит, что судья оказывается в ситуации, когда нет никакого обязывающего правила. В подобном случае он должен сам каким-либо образом создать новое правило. При этом для оправдания своего решения ему приходится прибегнуть к разного рода внеправовым источникам.

Судебная практика – часть  механизма правового регулирования. Собственно правотворчество начинается с момента анализа общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, учета объективных закономерностей  развития того или иного общественного  явления и максимального их отражения  в принятом нормативном правовом акте. За этапом правотворчества наступает  этап правоприменения. Правоприменением, наряду с другими государственными органами, занимаются и суды. Они разрешают конкретные судебные дела, применяя к ним нормы актов законодательства. Именно практика является критерием истины. Она показывает, насколько качественными и эффективными являются нормы права, обеспечивают ли нормы права социальную справедливость. Только практика показывает, насколько правильно правотворческие органы предусмотрели и предугадали развитие общественных отношений, и, соответственно, урегулировали их нормами права. Практика применения норм права свидетельствует, что это удается не всегда. Поэтому практика реализации норм права оказывает обратное влияние на правотворческий процесс.

Все суды изучают и обобщают судебную практику, ведут судебную статистику. Пленумы Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь на основе рассмотрения и  обобщения судебной практики, судебной статистики, дают в порядке судебного  толкования разъяснения по вопросам применения законодательства. Эти постановления  Пленумов являются нормативными правовыми  актами судебного толкования.

Кроме того, суды в ряде случаев  устраняют за правотворческие органы их ошибки, которые встречаются в  принятых нормативных правовых актах. Иногда правовой нормативный акт  государственного органа противоречит правовому акту, принятому вышестоящим  государственным органом по такому же вопросу. В случае коллизии между  нормативными правовыми актами суды обязаны руководствоваться нормой акта, обладающего высшей юридической  силой (ст. 71 Закона о нормативных  правовых актах Республики Беларусь).

Суды, как правоприменительные  органы, иногда выявляют пробелы в  нормативных правовых актах. Они  не имеют права отказать в рассмотрении и разрешении дела в суде, сославшись на отсутствие соответствующего нормативного правового акта. В этом случае суды должны руководствоваться частью 2 и 3 статьи 72 Закона о нормативных правовых актах Республики Беларусь, которые гласят: «До внесения соответствующих изменений и (или) дополнений преодоление пробелов может осуществляться путем использования институтов аналогии закона и аналогии права. Применение институтов аналогии закона и аналогии права запрещается в случаях привлечения к уголовной или административной ответственности».