Средства устранения и преодоления пробелов в праве

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение……………………………………………………………………………..3

Глава I. Понятие пробела в праве………………………………………………….4

Глава II. Виды пробелов в праве и их причины…………………………………..7

II.1 Классификация пробелов в праве………………………………………….......7

II.2 Причины появления пробелов в праве…………………………………….....10

Глава III. Средства устранения и преодоления пробелов в праве……………..12

III.1 Общие понятия о преодолении пробелов в праве………………………….12

III.2 Аналогии закона и аналогия права,  коллизия, субсидиарная аналогия….17

III.3 Обычаи делового оборота……………………………………………………21

Заключение………………………………………………………………………...23

Список использованной литературы…………………………………………..25

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Российское законодательство - сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных нестыковок и несогласований.

Результатом ускоренного развития экономических, политических, трудовых и других отношений, явилось возникновение многочисленных ситуаций, за которыми «трудно успеть». Поэтому, в практике часто оказывается, что некоторые отношения не находятся в сфере правового регулирования, то есть отсутствует правовая норма. Если  правовой нормы нет - то налицо пробел в праве.

В условиях существования в нашей законодательной системе «белых пятен»,  нормотворцам необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и восполнения.

Пробелы свойственны каждой системе законодательства. Они отрицательно сказываются на эффективности действующих норм права, затрудняют их применение.

В данной  работе я предприму попытку дать характеристику понятию и видам пробелов в праве, раскрыть их природу и способы устранения данной проблемы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава I. Понятие пробела в праве.

 

Среди специалистов-правоведов существуют различные точки зрения на вопрос об определении понятия «пробел в праве», но в основном взгляды большинства учёных сходны.

Основное определение понятия «пробела права» - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

Пробел в законе понимается достаточно широко — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия.1

В.С. Нерсесянц даёт следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» .

Также он предлагает различать понятия:

• «Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

• Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

• Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

• Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом»2 .

Таким образом, профессор В.С. Нерсесянц анализирует и конкретизирует понятие пробела в зависимости от источников права. Давая понятие «пробел в позитивном праве», автор расширяет состав источников, которые могли бы устранить или восполнить  пробел, включая в них не только акты законодательных органов, но и иные правовые акты (указы Президента, постановления Правительства), акты федеральных органов исполнительной власти, судебную практику.

Право как социальный феномен не может существовать в отрыве от общества, рассматриваемого в конкретно-исторический период. К сожалению, ни один законодатель не может точно предвидеть, какое именно законодательство потребуется обществу через 5, 10, 20 лет.  В лучшем случае законодательство «идет в ногу» со временем, но, как правило, отстает от него. Этот временной разрыв между правом необходимым и правом наличным называется «правовой вакуум».

Правовой вакуум, по мнению А. А. Малиновского, это отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать не урегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения.

Следовательно, и пробел в праве и правовой вакуум – результат отставания права от общественной жизни.3

Но не следует путать пробел в праве и правовой вакуум. Пробел в праве – это уже в существующем праве существуют  пустоты. А правовой вакуум – это состояние правовой системы, при котором целые сферы общественных отношений, нуждающиеся в нормативно-правовой регламентации, не урегулированы правом.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава II. Виды пробелов в праве и их причины.

 

II.1 Классификация пробелов в праве.

 

Существуют различные классификации пробелов в праве.

1. В зависимости от времени возникновения:

а) Первоначальные пробелы – обусловлены тем, что законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство. Они имеет место в момент издания нормативного акта.

б) Последующие пробелы – образуются после издания нормативного акта. Они обусловлены появлением либо совершенно новых общественных отношений, новых обстоятельств и ситуаций, требующих правового урегулирования, либо потребности в регулировании нормой явлений, ранее безразличных праву. Такая потребность может возникнуть в связи с изменившимися воззрениями и оценками, обнаружением новых фактов, а также там, где регулирование каких-то отношений отдавалось ранее в каждом отдельном случае на усмотрение органа, применяющего право.

     2. Реальные и мнимые  пробелы:

а) Реальный (действительный) пробел - отсутствие нормы права, которая регулирует конкретное общественное отношение, но только в том случае, когда такое отношение входит в сферу регулирования права. Такой пробел следует отличать от мнимого. Мнимый пробел в праве может возникнуть в начале правового регулирования или в результате развития новых отношений, которые не были предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях   неизбежны, так как общественные отношения динамичны, постоянно развиваются.

б) Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. Реальный же пробел - это отсутствие нормы права или ее части, регулирующей общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования. Мнимые пробелы вытекают из представлений о том, что общественное отношение должно быть урегулировано правом, хотя на самом деле оно вообще находится вне сферы правового регулирования (любовь, дружба и т.п.).

Подобные критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами

3. По объёму источника права:

а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях.

б) относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.

4. По объёму регулирования общественного  отношения:

а) пробел вследствие полного отсутствия правового регулирования общественного отношения - когда   законодатель   не   урегулировал    определенную часть общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.

б)    пробел вследствие неполного урегулирования общественного отношения – когда законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.

Существуют также и другие классификации, например, такое определение как «технический» пробел в праве, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения».  При отсутствии таких правил, а тем более — при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

II.2 Причины появления пробелов.

Пробел означает «брешь» в нормативной системе, отсутствие в ней нормативных установлений относительно тех или иных жизненных обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования. Он порождается разными причинами:

1. Не полным или не точным изложением нормативных правовых предписаний.
2. Несовершенством законов и недостатками юридической и правотворческой деятельности.
3. Высокой динамичностью самих общественных отношений.
4. Относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений.
5. Бесконечным разнообразием реальной жизни.
6. Появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Выделяют основные причины пробелов в праве: объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, все - таки, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

1. под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
2. под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
3. под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

Наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава III. Средства устранения и преодоления пробелов в праве.

 

III.1 Общие понятия о преодолении пробелов в праве.

 

Пробелы являются одним из отрицательных явлений в праве. Это разновидность несовершенств правовой системы. Поэтому установление пробела всегда ставит известные органы государства перед необходимостью скорейшего его восполнения — устранения, тем самым, выявленного недостатка.

Единственным способом устранения пробелов в современной системе российского права является принятие новых нормативно-правовых актов или внесение изменений и поправок в действующие, то есть осуществление правотворческого процесса. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы такие условия как: