Система общего права

Преподавание римского права в  университетах испытало ряд этапов. Сначала так называемая школа  глоссаторов стремилась установить первоначальный смысл римских законов. В XIV в. постглоссаторами римское право  было "очищено" и подвергнуто переработке.

Со временем забота об уважении законов  Древнего Рима уступила в университетах  место стремлению выработать принципы права, отражающие рациональные начала не прошлой, а настоящей жизни.

Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетской науке в XVII— XVIII вв.

 Выдвижение на первый план  разума как силы, творящей право,  подчеркивало важную роль закона  и открывало путь кодификации.

 Школа естественного права  требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу личности.

Постепенно основные нормы римского права начинают восприниматься законодателем. В условиях господства в феодальной Европе натурального хозяйства, отсутствия товарного производства и рынка не было нужды в такого рода нормах права.

Однако по мере роста капиталистических  отношений, развития товарного обмена тщательно разработанное римское  право, рассчитанное на общество, где господствует частная собственность, все больше использовалось нарождающейся буржуазией. Именно это обусловило возможность его приспособления к развивающимся в недрах феодальной Европы товарно-денежным отношениям.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в эпоху феодализма правовые системы европейских стран — их правовая доктрина, юридическая техника — приобрели определенное сходство. Унифицирующее влияние оказало и каноническое право.

Буржуазные революции коренным образом изменили природу права, отменили феодальные юридические институты, превратили закон в основной источник романско-германского права. Закон рассматривался как наиболее подходящий инструмент для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и кулачному праву.

Обстоятельства, определившие важную роль закона, обусловили возможность  и необходимость кодификации  законодательства. Путем кодификации  право приводится в систему, оказывается  пронизанным едиными принципами.

Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как  целостного явления. Во Франции в 1804 г., в Германии в 1896 г., в Швейцарии  в 1881—1907 гг. были приняты гражданские кодексы.¹

В течение XIX в. были приняты и другие кодексы в большинстве стран европейского континента. Самой значительной была роль французской кодификации, особенно гражданского кодекса (кодекса Наполеона), оказавшей заметное влияние на процесс утверждения принципов права во многих государствах Европы и за ее пределами.

2.3 Эволюция и теоретические основы мусульманской правовой системы

 Сторонники мусульманской  правовой системе иногда настолько  заостряли внимание на его  религиозной доктрине, что полностью  вырывали ее из человеческого  контекста, в котором она становилась предметом веры, и обходили молчанием юридическую и правовую практику, которой она подкреплялась и освящалась. Центральные верования и благочестивые обязанности религии «покорности»² Богу (ислам) заучить нетрудно — с такой же легкостью можно представить себе план какой-нибудь конторы, изучив ее чертеж, но и после того, как вы запомните наизусть его элементарные внешние черты, ислам как живая реальность будет сокрыт от вашего взора до тех пор, пока вы не научитесь видеть, каким образом верования и практика становятся интегральными частями общественной и личной жизни в специфических культурных контекстах.

Мусульмане — те, что  «предали себя» Богу, — не перестают  объяснять интересующимся иноверцам, что их религия является «цельным образом жизни», не делающим различий между религиозным и светским и не исключающим ни одного предмета из сферы-действия авторитета и предписаний ислама.   

Ислам и христианство добились заметных успехов в распространении  своих учений среди народов всевозможных культур и географических регионов. Среди религий азиатского происхождения самое широкое распространение получил буддизм. Ислам — это единственная авраамическая традиция (от Авраама, как и в иудаизме и христианстве, этот великий еврейский патриарх фигурирует в мифах ислама, который, как и обе вышеуказанные религии, провозглашает веру в единого Бога и завет (договор) с ним), которая оказала на Азию настолько мощное воздействие, что в некоторых ее областях завоевала доминирующее положение. Формально, ислам сохранил более последовательную систему фундаментальных верований и практики, чем любая другая мировая религия, включая и иудаизм.

Хотя в исламе и  имеются сектантские группировки, они возникают главным образом  в результате политических разногласий  и не содержат в себе, за исключением  незначительных деталей, отступлений  в сфере культа и обрядовой практики.

Поскольку, ислам является религией закона и не признает сколько-нибудь принципиального различия между  религиозным и светским, все вещи рассматриваются им как подпадающие  под Божественное законодательство.

Не все жизненные  проявления относятся к ритуалу, Но все они имеют назначенную им исламским законом ценность, разместившись на шкале с отметками «запрещенное», «безразличное», «обязательное». Священное право известно под названием Шариат, от арабского слова sharia, обозначающего «путь». Шариат не значит буквально «закон»¹, скорее, он означает предначертанный Богом истинный путь для своих верных созданий, путь, включающий в себя собственно право. Понятие Шариат близко соответствует еврейской концепции Торы.

Мусульмане любят повторять, что «у человечества нет прав, есть только обязанности». Это неприкрытое убеждение чуждо мышлению американцев, воспитанных на Декларации о независимости и Билле о правах.

Но исламская преданность  пути покорности единому высшему  Богу отнюдь не является зловещим тоталитаризмом. Мусульмане настаивают на том, что единственно правильное отношение людей к Богу — это отношение рабов к своему господину. Но Бог сотворил этот мир ради правой цели, и он не только справедлив, но и милостив. Бог даровал творению своих рук — людям — свободу наряду с такими божественными атрибутами, как разум, воля и речь.

Служение Всемогущему  должно быть свободным деянием, наградой за которое в этом мире является ответственность. Человек, «боящийся  только Бога, поднимается над остальными, мелкими страхами и обретает способность вести свободную и активную жизнь халифа, или «заместителя» Бога.

Таким образом, обязанности, налагаемые исламом, принимаются добровольно  и фактически, согласно представлениям верующих, приносят подлинную свободу от рабства человеческой алчности, беспокойства, стремления к изменению своего положения в обществе и прочих вещей, до которых люди, будучи существами несовершенными, столь охочи. Для мусульман служение Богу не означает унижения своего человеческого достоинства; оно освобождает от низменных стремлений и наполняет жизнь смыслом.

В настоящее время, особенно сильное влияние теологическое направление в правовой системе имеет в мусульманских, прежде всего арабских странах, где понятие государства неразрывно связано с идеей халифата — идеальной формы организации мусульманской общины в соответствии с заветами пророка Мухаммеда (VI—VII в н.э.), изложенными в Коране, а также в соответствии с преданиями о его жизни и деятельности (Сунна).

Согласно поучениям  пророка, идея о создании такого государства была внушена Мухаммеду Аллахом, и пророк осуществил ее.

Он сосредоточил в  своих руках высшую законодательную, исполнительную, судебную, контрольную  власть, принимая решения обычно после  совета с наиболее авторитетными  мусульманами (иджма).

Следует подчеркнуть, что  теологическая концепция государства  и права не соответствует историческим фактам: государство и право созданы  не Богом, а людьми. Пророк Мухаммед, даже действовавший (как он утверждал) по воле Аллаха, все же сам повел своих приверженцев в Медину из Мекки, сам создал довольно крупное по тем временам войско (10 тыс. человек), с которым он захватил Мекку (с согласия некоторых слоев ее населения), и был провозглашен правителем, наместником Бога на Земле.

Вместе с тем, эта концепция в ее практическом осуществлении не лишена некоторых интересных аспектов. К ним относятся институт ашшура (консультации и поиски консенсуса), маджилиса (открытый, по идеея доступ любого мусульманина к правителю, членам его семьи), закята (особый государственный налог с имущества богатых для поддержания бедных), идея отбора руководящей элиты не путем всеобщих выборов, а в соответствии с естественным авторитетом тех или иных лиц среди населения и др.

Появление иджмы и  кияса обусловлено двумя основными причинами. Во-первых, Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, наоборот, представляла собой множество казуистических положений, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и судьи практически не могли самостоятельно разобраться. Во-вторых, в Коране и Сунне не нашли отражения новые отношения, в закреплении которых были заинтересованы господствующие слои общества.

Мусульманское право  представляет собой яркий пример "права богословов". Поскольку  оно было создано учеными-богословами. Юридическая наука, а не государство играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение.

При рассмотрении дела судья  никогда не обращается к Корану или  Сунне. Вместо этого он ссылается  на правоведа, авторитет которого общепризнан.

Право, как совокупность обязательных предписаний, сформировалось за первые два века существования  ислама, в глубоком средневековье. После  того как все правовые школы приняли  классическое учение о "корнях" мусульманского права, созидательная деятельность юристов пошла на убыль и мусульманская правовая мысль постепенно стала сугубо догматической и архаичной. Идея развития и совершенствования Права в зависимости от динамики общественного развития чужда системе исламского права, и в этом состоит основная причина его реакционной роли в современных условиях.

До начала XIX в. социально-экономические  условия существования мусульманского мира менялись очень медленно, поэтому  шариат, несмотря на застывшую архаичность  его догматов, вполне соответствовал им. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западно-европейских государств. Лидеры мусульманского мира осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с западными странами, необходима модернизация государственного управления и права.

С середины XIX в. начался  процесс законодательных реформ. В сферу отношений, ранее традиционно  регламентировавшихся мусульманским  правом, стали вторгаться нормативные  источники европейского происхождения. Главным образом этот процесс затронул сферы, в которых конфликт с традиционными исламскими нормами был не слишком острым, в частности торговое и морское право. Власти Османской империи пошли еще дальше.

Была принята так  называемая Маджалла (1869-1876 гг.) — закон, состоящий из 1850 статей о собственности и обязательственном  праве. Этот закон открыто не порывал с правилами шариата, но они были облечены в форму параграфов в европейском стиле и введены в действие с санкции государства.

Он был необходим  потому, что светские суды, получившие полномочия на рассмот­рение споров о собственности и обязательствах, едва ли могли опираться на средневековые мусульманские нормы.

В Британской Индии мусульманское  право с течением времени так  много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об "англо-магометанском праве".¹

В 1876 г. в Египте начал  действовать гражданский кодекс, составленный в основном по французскому образцу. Египет перенял также в  общих чертах и французский торговый кодекс.

Так появилась отрасль торгового права, до того не известная в мусульманском праве. И в других странах Ближнего Востока, за исключением Иордании, Кувейта и некоторых других государств Аравийского полуострова, были приняты гражданские кодексы западного образца. Однако они не затрагивали семейного права.

Семейное и наследственное право подверглись законодательным  реформам в XX в. Законы о семейном праве  были приняты в Египте и Судане. В Турции реформа семейного и  наследственного права была осуществлена в 1926 г.

Порывая с традиционными мусульманскими канонами, новые законы осудили многобрачие, право одностороннего расторжения брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. Иранский гражданский кодекс, промульгированный в 1927-1935 гг., также явился кодификацией модернизированного мусульманского права в сфере семьи и наследования. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и некоторых других мусульманских странах. После второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты почти во всех арабских государствах.

Эти законы довольно смело  вторгаются в традиционные нормы  взаимоотношений мужа и жены в  семье.

В частности, они дают определенные права женам на развод, ограничивают возможности родителей и опекунов устраивать браки несовершеннолетних, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Судебная практика ныне допускает при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе это право мужа) или она получает такое право, если муж не сохранит единобрачия.