Шпаргалка по "Теории государства и права"

Инкорпорация подразделяется по субъекту на официальную, полуофициальную и неофициальную.

Официальная инкорпорация — это утверждение собраний и сборников инкорпорированных актов органами, издавшими эти акты.

 Полуофициальная, или официозная, представляет собой утверждение сборников специально уполномоченными на то государственными органами.

Неофициальная инкорпорация, в свою очередь, означает создание и издание сборников организациями и отдельными лицами по своей инициативе и без санкции компетентных государственных органов.

По способу упорядочения инкорпорация может быть предметной и хронологической. Предметная инкорпорация — это расположение нормативно-правовых актов по предмету регулирования.

Хронологическая инкорпорация предусматривает рас положение нормативно-правовых актов по времени издания.

В результате инкорпорации издаются сборники законов, собрания законодательства и свод законов. Последний представляет собой собрание всего действующего законодательства без каких-либо исключений, и является источником официального опубликования.

Консолидация — это вид систематизации, при котором несколько близких по содержанию нормативно-правовых актов сводятся в один укрупненный нормативно-правовой акт с целью преодоления множественности нормативно-правовых актов и обеспечения единства правового регулирования.

Для консолидации характерны следующие черты:

1) она представляет собой своеобразный  правотворческий прием (инкорпорация, даже официальная, отношения к  правотворчеству нс имеет);

2) проводится только правотворческими  органами и лишь в отношении  принятых ими актов;

3) при консолидации объединенные  акты утрачивают силу, а вместо  них действует вновь созданный  нормативно-правовой акт, который  имеет собственные официальные  реквизиты (наименование, дату принятия, номер и подпись должностного лица).

Консолидация по своей природе занимает промежуточное положение между инкорпорацией и кодификацией.

Кодификация предполагает внутреннюю переработку законов, их изменение и дополнение. Кодификация — это такой вид систематизации, который имеет правотворческий харак

тер и направлен на создание нового сводного нормативно-правового акта путем коренной переработки действующего законодательства с целью обеспечения единого, внутренне согласованного регулирования определенной социальной сферы.

Кодификация может быть: всеобщей (полная кодификация нормативного материала); комплексной (кодификация комплексных отраслей права либо объединение норм различных отраслей, регулирующих крупные сферы однохарактерных отношений), отраслевой (кодификация отдельных правовых институтов).

Результатом кодификации являются кодификационные акты. Кодификационный акт, как правило, значителен по объему и имеет сложную структуру. Обычно он охватывает большое число статей и разбивается на части, разделы, главы. К кодификационным актам относятся основы законодательства, обеспечивающие регулирование наиболее важных и принципиальных вопросов соответствующей отрасли, подотрасли или института права; кодексы, детально и всесторонне регулирующие соответствующие группы общественных отношений; уставы, регламентирующие деятельность определенных ведомств, министерств и организаций; положения, определяющие порядок образования, структуру, задачи и функции определенной системы (или подсистемы) государственных органов; регламенты, регулирующие вопросы правового статуса того или иного государственного органа, а также процедуры его деятельности.

 

25. Правотворчества: понятия, субъекты, формы, стадии.

Правотворчество — это деятельность субъектов, наделенных иормотворческой компетенцией, по созданию юридических норм.

Правотворческая деятельность современных цивилизованных государств осуществляется на базе определенных организационных начал, именуемых принципами правотворчества и определяющих сущность, характерные черты и общее направление этой деятельности. Это, во-первых, демократизм, означающий обязательность выявления и выражения в нормах права воли и интересов народа.

Во-вторых, законность, выражающаяся в соблюдении процедуры и компетентности принятии актов.

В-третьих, научность, заключающаяся в обоснованности актов, учете доктрин, социологических данных, прогноза последствий действия принятых норм права.

В-четвертых, своевременность, проявляющаяся в правильном определении времени подготовки и принятия актов, учете степени зрелости регулируемых общественных отношений.

В-пятых, профессионализм, сводящийся к компетентности, юридической и общей грамотности при подготовке и принятии законопроектов.

В-шестых, исполнимость или учет финансовых, кадровых, организационных, юридических условий, наличие которых позволит актам реально действовать.

В-седьмых, планирование, т. е. четкое распределение пра-вотворческой работы по предмету, этапам, времени.

В-восьмых, дифференциация правотворческой компетенции или правильное и точное определение полномочий пра-нетворческих органов с учетом иерархии и системности прав.

Следует подчеркнуть, что процесс создания права в широком его понимании многопланов. Он распадается на процессы происхождения права и процессы развития права. В первом случае речь идет о самоорганизующем начале в появлении права. Во втором случае имеется в виду процесс развития уже существующего права, активная сознательная деятельность в правовой сфере общества — творчество в правовой сфере. Именно этот процесс и определяется как Правотворчество.

Таким образом, Правотворчество ~ это организационно оформленная, установленная процедурная деятельность государственных органов по созданию правовых норм или по признанию правовыми сложившихся и действующих в обществе правил поведения.

Правотворчество может быть определенным образом типо-логизировано. Для этого выделяют несколько оснований.

По кругу субъектов правотворчестао может быть моносубъ-сктным и полусубъектным. Субъектный состав правотворчества тесно связан с формой правления в государстве. При полусубъектном правотворчестве разработка и принятие акта происходят в режиме коллегиальности. Таковой является работа парламента по выработке законов, высшей судебной инстанции по выработке прецедентов. Для моносубъсктного правотворчества характерен режим единоначалия. Например, издание президентом страны указов.

По характеру правотворческих полномочий Правотворчество может быть непосредственным и делегированным.

Непосредственное Правотворчество является собственно правотворчеством, поскольку осуществляется органами, для которых правотворчсская деятельность — основная функция в механизме осуществления власти (например, парламент, монарх, суды).

Делегированное Правотворчество осуществляется по специальному разрешению. Это разрешение может иметь императивный или диспозитивный характер.

Императивное (повелевающее) разрешение на Правотворчество основано на принципе «все запрещено, кроме того, что прямо разрешено». Правотворчество, делегированное в императивном порядке, как правило, является моносубъсктным. Диспозитивное (указывающее границы, пределы/оставляя при этом свободу усмотрения) разрешение на Правотворчество основано на принципе «все разрешено, кроме того, что прямо запрещено».

Такой вид делегированного правотворчества наблюдается в тех случаях, когда органы государственной власти в соответствии с законом предоставляют право на Правотворчество органам, объективно обладающим некоторой автономией (органы местного самоуправления).

 По юридической силе принимаемых  актов выделяют законотворчество и подзаконное нормотворчество.

Теоретически подзаконное нормотворчество должно иметь статус делегированного правотворчсства, так как его осуществляют органы исполнительной власти на основе и в соответствии с законами. На практике этот принцип не всегда соблюдается. В тех случаях, когда он не соблюдается, официально именуемое подзаконное пормотворчсство фактически становится ведомственным правотворчсством, поскольку нормативно-правовые акты министерств и ведомств в сфере регулирования прав граждан и их объединений начинают подменять собой законы, С этой проблемой сталкиваются многие страны мира, в том числе демократические государства Европы и Америки. Россия не является исключением.

Главная причина такого положения ~ падение регулирующего воздействия законов, в возрастании роли государственного аппарата при разрешении общественных проблем, в снижении значения парламента и органов местного самоуправления на фоне растущей комфортабельности и цивилизованности жизни или, наоборот, на фоне нищеты и диктатуры бюрокра тического аппарата.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

26. Юридическая техника. Пробелы в праве, пути их устранения.

 

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве конкретных норм; необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Пробел в праве имеет место, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение и, если такое отношение входит в сферу правового регулирования.

Пробелы в праве представляют собой негативное явление. которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечно же, дестабилизирует существующий общественный порядок.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве.

К объективным относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел, да и не мог предвидеть, законодатель и которые действующими нормами права еще не предусмотрены.

Субъективные причины связаны, во-первых, несовершенством законодательства, ошибками и упущениями самого законодателя, его некомпетентностью, неспособностью достаточно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вторых, с недостатками юридической техники, порождающими несовершенство нормативно-правового регулирования.

Пробел в праве может быть восполнен или путем создания компетентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополнительного законотворчества, т.е. путем устранения пробела, или путем преодоления пробела с помощью юридической аналогии, которая позволяет лишь временно преодолеть, но не устранить пробел для разрешения конкретного дела.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на описание подобного процесса.

В теории права различают два вида аналогии, или два способа временного преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей похожие отношения (случаи), близкие по-своему значению и характеру. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. Так, пробелы гражданского права следует разрешать на основе норм этой отрасли права, а при ненахождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом.

Таким образом, применение аналогии закона предполагает соблюдение определенных условий:

— наличие отношения, требующего правового регулирования;

— отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;

— существование другой нормы права, рс1у;1ирующси сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело и решается;

— отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

— применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирующую сходные отношения, т. е. невозможно использовать аналогию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений национального права. Ориентирами в данном способе преодоления пробелов могут быть общепризнанные

принципы и нормы международного права, общие нормы конституций. Так, применение аналогии права в гражданском праве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства и требовании добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права, как способ преодоления пробелов возможен, если:

— имеется отношение, требующее правового реулирования;

— отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;

— отсутствует норма права, которая бы регулировала сходные отношения;

— дастся мотивированное объяснение причин применения

к данному случаю аналогии права. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:

— выводы по аналогии запрещены, когда норма права нс предусматривает ее применение к другим случаям;

— используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

— аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Наконец, разновидностью аналогии является субсидиарное применение права (от лат. зизкИит — помощь). Оно означает аналогию нормы принадлежащей другой — родственной — отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.