Шпаргалка по "Теории государства и права"

Эта правовая семья возникла на основе рецепции римского права. Основной источник права — закон (нормативный правовой акт). Ей присуще чёткое отраслевое деление норм права. В свою очередь практически все отрасли права подразделяются на две подсистемы: частное право и публичное право, хотя отнесение некоторых отраслей права к какой-либо одной подсистеме весьма спорно и нередко зависит от правового регулирования соответствующей отрасли в определённом государстве (к примеру, трудовое право).

К сфере публичного права  относятся административное, уголовное, конституционное и международное публичное право. К частному праву относятся гражданское, семейное, трудовоеи международное частное право. В системе органов государства проводится четкое разделение на законодательные и правоприменительные органы власти. Законотворчество и законодательство, как функция, монопольно принадлежат законодательным властям. Для большинства стран этой семьи характерно наличие писаной конституции.

В рамках романо-германской правовой семьи выделяют следующие  группы:

• группу романского права (правовые системы Франции, Италии, Бельгии, Испании, Румынии, латиноамериканских государств).
• группу германского права (правовые системы Германии, Австрии, Венгрии, России, Швейцарии, Греции, Португалии, Турции);
• группу скандинавского права (правовые системы Дании, Норвегии, Швеции).

Социалистическое  право хоть и происходит от романо-германской правовой семьи, нередко выделяется в отдельную правовую семью (см. Рене Давид "Основные правовые системы современности" [1]).

Россия также относится к странам европейской континентальной системы права^[1] и входит в романо-германскую правовую семью. Россия также фактически насадила романо-германскую правовую систему на всей территории бывшей Российской Империи. (Эстония, Латвия, Литва, Финляндия и Польша уже на момент вхождения в состав России имели собственные правовые системы романо-германского типа и, естественно, их правовые системы в период пребывания в составе Российской Империи и, спустя время, — для Эстонии, Латвии и Литвы — в период пребывания в составе СССР коренных изменений не претерпели.)

58. Семья общего права.

Англо-американский (прецедентный) тип правовой системы включает национальные правовые системы Англии и Уэльса, США, Канады, Австралийского Союза, Новой Зеландии и некоторых других стран. Влияниеанглийского права распространяется на Индию, Нигерию и иные страны Содружества. Характерные черты англо-американского типа правовой системы: 1) формирование в пределах Англии и созданных ею колоний, что обусловило общность происхождения данного типа правовой системы; 2) исходные источники — общее право Англии, возникшее после нормандского завоевания Англии (1066 г.), в ходе судебных реформ Генриха II (XII в.); «право справедливости» , которое сформировалось в практике суда лорда-канцлера в XV-XVIII вв.; статутное (парламентское) право, которое начало складываться с конца XIII в.; 3) специфика источниковправа. Англо-американскому типу правовой системы свойственна исторически сложившаяся форма права — юридический (судебный и административный) прецедент. В настоящее время усилилось также значение статутных (законодательных) актов. Соотношение между прецедентами и статутами выражается в афоризме: «Прецеденты — это камни, из которых возведено английское право, а статуты — надписи на них»; 4) своеобразная структура права.

В частности, отсутствует  деление права на публичное и частное. Деление на отрасли права носит иной, нежели на континенте, характер. Так, наряду с семейным и гражданским правом отдельно существует акционерное, деликтное и контрактное право. Соотношение материального и процессуального права таково, что второе инициирует развитие первого и не рассматривается как подсобное по отношению к первому; 5) существование двух видов норм. Нормы законодательства представляют собой правила поведенияобщего характера. Нормы прецедентного права носят конкретно-казуистический характер; 6) автохтонный характер юридической терминологии, которая носит традиционно английский, зачастую архаический характер (например, траст — доверительная собственность). 7) главная роль в правотворчестве отводится судам, которые, в связи с этим, занимают особое место в системе органов государства. Английский суд, будучи нейтральным, не выступает на стороне государства. И государство, которое преследует общественный интерес, и отдельные личности, преследующие частные интересы, вынуждены на равных доказывать в суде свою правоту; 8) господствующая доктрина — доктрина верховенства права (rule of law).

Презюмируется, что право, как воплощенная справедливость, существует независимо от закрепления его законом, а судья лишь конкретизирует принцип справедливости применительно к конкретному случаю. В соответствии с этой доктриной все субъекты права без исключения, в том числе и государство, являются равными перед правом и судом; 9) в разработке правового регулирования и в подготовке юристов господствует эмпирический подход. Прецеденты в Англии. Обязательные (формируются решениями высших судов – Палата Лордов, Высокий суд, Суд короны, Апелляционный суд) и убедительные прецеденты(obiter dictum решения Палаты лордов, все решения нижестоящих судов, решения судов Шотландии, решения принятые судами общего прав др. стран.,прецеденты и мнения, изложенные в класс юрработах; решения вынесенные парал-лельными инстанциями, если они юридически не обязательны, решения судов ЕС. Прецедент в США. Обязательными являются прецеденты федеральных судов и высших судов всех штатов.; решения судов штатов рассматриваются как – убедительные. Высшие суды не связаны своими предыдущими решениями. Преимущества: определенность, способность к развитию, конкретность, практичность, гибкость (создаюся необходимые нормы). Недостатки: строгость, опасность непоследовательности, громоздкость и сложность, медлительность в изменении, субъективность в выборе прецедента. Правила применения:1) суд рассматривающий дело, обязан обращаться к делам, которые рассматривались судами раньше; 2) принцип stare decisis (стоять на решенном) – суды не вправе пересматривать прецеденты по своему усмотрению; 3)прецедентом является та часть решения, которую поддержала большинство. Меньшинство излагает свое мнение – это не прецедент; 4) решение суда состоит из двух частей: ratio decidendi – это чать решения в которой есть норма или принцип права на основании кот принято решение – это обязательная чать для решения след дел. obiter dictum - это замечание по вопросам, кот не входят в предмет судебного рассмотрения.

59. Гражданское общество: понятие и элементы.

Гражданское общество — это дееспособная система социальных, экономических, политических, правовых и иных отношений, складывающихся в обществе в интересах  его членов и их объединений. Для  оптимального управления и защиты этих отношений гражданское общество учреждает государство — политическую власть этого общества.

1.    Гражданское общество и общество вообще — это не одно и то же. Общество составляет вся общность людей, включая и государство со всеми его атрибутами; гражданское же общество — часть общества за исключением государства как организации его политической власти. Гражданское общество- это государствообразуещее общество.

2.    Гражданское общество, на наш взгляд, появляется и оформляется позже общества как такового, но оно появляется непременно с появлением государства, функционирует во взаимодействии с ним. Нет государства — нет и гражданского общества. Понятие гражданское общество соотносится с понятием государство, гражданское общество остается естественным продолжением общества, условием его жизнедеятельности, включая государство.

3.    Гражданское общество и государство объективно «обречены» на постоянное взаимодействие. Гражданское общество формирует государство для реализации своих интересов, определяет направления его деятельности; ему принадлежит примат во взаимоотношениях с государством.

4.    Гражданское общество нормально функционирует лишь тогда, когда в деятельности государственной власти общечеловеческие ценности и интересы общества находятся на первом месте. Если государство отрывается от интересов гражданского общества, то оно деградирует и распадается. 5. Гражданское общество надо рассматривать как множество групповых интересов, а не как простую совокупность граждан. Это- общество граждан, имеющих различные групповые интересы.

60. Мусульманское право.

В Арабском халифате возникла и оформилась одна из наиболее значительных правовых систем средневекового Востока – мусульманское право (шариат). Действие шариата со временем уже не ограничивалось рамками Арабского халифата.

В первые десятилетия Арабского халифата шариат отражал интересы племенной и государственной верхушки. К эпохе правления династии Абассидов (750-1258) он превратился в законченную и сравнительно цельную систему феодального права. В нем оказался законсервированным ряд обычаев и правовых норм, характерных для общинно-патриархального и рабовладельческого укладов.

Шариат – это правовые предписания, неотъемлемые от теологии ислама, тесно связанные с его религиозно-мистическими представлениями. Мусульманин, находясь в любой стране, должен был следовать предписаниям ислама и шариата.

В VIII–IX вв. процесс становления шариата как правовой системы в основном завершился. Именно к этому времени относится деятельность мусульманских правоведов: Абу Халифа, получившего титул «великого учителя», Малика ибн Анаса, Мухаммеда ибн Ша-фии, Ахмеда ибн Ханбаля.

К XIV в. завершился раскол ортодоксального (суннитского) направления в шариате. Оформились четыре основных толка (мазхаба) последователями четырех основных мусульманских правоведов, перечисленных выше.

Важнейшим источником шариата считается Коран – священная книга мусульман, составление которой приписывается пророку Мухаммеду. Коран состоит из 114 глав (сур), 6219 стихов (аятов). Вторым обязательным для всех мусульман источником права является Сунна («священное предание»), состоящая из многочисленных рассказов (хадисов) о суждениях и поступках самого Мухаммеда. В IX в. были составлены шесть ортодоксальных сунн. Третье место занимает иджма, рассматривающаяся как «общее согласие мусульманской общины». Иджма создавалась в ходе интерпретации текста Корана или Сунны. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкают фетвы – решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.

Одним из наиболее спорных источников мусульманского права является кияс – решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу, правило, содержащееся в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое не было прямо предусмотрено в этих источниках права, путем применения аналогии права.

Источником права в Арабском халифате были также указы и распоряжения халифов – фирманы В более поздних мусульманских государствах ими стали признаваться государственные законы – кануны.

61. Правовые формы и методы осуществления функций государства.

Государство должно выполнять  свои функции в присущих ему формах, применять в своей деятельности различные методы. 
Различаются правовые и неправовые формы реализации функций государства. В правовых формах отражаются связь государства и права, обязанность государства действовать при выполнении своих функцийна основе права и в рамках закона. Кроме того, они показывают, как государственные органы и должностные лица работают, какие юридические действия они совершают. Обычно выделяют три правовыеформы осуществления функций государства — правотворческую, правоисполнительскую и правоохранительную. 
Правотворческая деятельность — это подготовка и издание нормативно-правовых актов, без которых реализация других функций государства практически невозможна. Например, как осуществлять социальнуюфункцию без кодифицированного социального законодательства, социального права?

От правоисполнительской деятельности зависит тот факт, будут ли законы и другие нормативные акты реализованы или они останутся лишь благими пожеланиями законодателя. Основное бремя по исполнению правовых норм лежит на органах управления (исполнительно-распорядительных органах), возглавляемых правительством страны. Это повседневная работа по разрешению разнообразных вопросов управленческого характера, для выполнения которой исполнительно-распорядительные органы издают соответствующие акты, контролируют выполнение обязанностей исполнителями и др. • 
Правоохранительная деятельность, т.е. властная оперативная и правоприменительная деятельность по охране правопорядка, прав и свобод граждан и т.д., включает в себя принятие мер по предупреждению правонарушений, разрешение юридических дел, привлечение к юридической ответственности и др.

В наше время возрастает роль договорной формы в осуществлении функций государства. Это обусловлено развитием рыночной экономики и децентрализациейгосударственного управления. Сейчас государственно-властные решения органов государства все больше сочетаются с договорной формой, структурами гражданского общества и гражданами. 
Неправовые формы охватывают большой объем организационно-подготовительной работы в процессе осуществления функций государства. Такая деятельность является и необходимой, и правомерной, но она не связана с юридически значимыми действиями, влекущими за собой правовые последствия. Это, например, подготовительная работа по сбору, оформлению и изучению различной информации при разрешении юридического дела, ознакомление с письмами и заявлениями граждан и т.п. 
Методы осуществления функций государства достаточно многообразны. Так, выполняя охранительную функцию, государство использует методы убеждения и принуждения, для реализации экономической функции необходим целый набор экономических методов — прогнозирование, планирование, льготное кредитование и инвестирование, государственные субсидии, защита потребителей и др.

62. Правоохранительные органы в механизме государства.?????

63. Административная реформа и совершенствование аппарата государства.?

64. Нормативный подход к праву (нормативная концепция права).???

65. Функции права: понятие и виды.

Функции права представляют собой ключевые направления юридического воздействия права на общественные отношения, в которых раскрываются сущность и социальное назначение права в общественной жизни.

Существует несколько видов функций:

1) общесоциальные;