Иджтихад (буквально “усердие”,
“прилежание”, “настойчивость”) представляет
собой поиск правил поведения на основе
рационального толкования самых общих
постулатов или многозначных положений
Корана и сунны либо в случае пробельности
этих источников. На его основе и формулируется
подавляющее большинство норм, регулирующих
взаимоотношения людей. Конечно, такая
свобода оценивать мирские проблемы “по
своему усмотрению” не является абсолютной
и предоставлена далеко не каждому. Суть
иджтихада в том и заключается, чтобы на
не имеющий готового решения вопрос найти
ответ, который соответствовал бы шариату.
Именно поэтому мусульманские правоведы
полагают, что муджтахид (облеченный правом
на иджтихад знаток шариата) не создает
новое правило поведения, а лишь ищет и
“извлекает” его, обнаруживает решение,
изначально содержащееся в шариате - если
не в его точных положениях, то в его многозначных
предписаниях или общих принципах и целях.
2.2. Иджма
Иджма рассматривается
как “общее согласие мусульманской общины”.
Один из адатов гласит: "То, что мусульмане
считают справедливым, справедливо в глазах
Аллаха". Такое положение позволяло
и сейчас позволяет докторам ислама создавать
новые правовые нормы, приспособленные
к меняющимся условиям жизни. Отвергаемая
некоторыми шиитами, иджма считается третьим
источником мусульманского права. По единодушному
мнению докторов права, она используется
для углубления и развития легального
толкования божественных источников.
Легитимированная своей связью с Кораном
и Сунной, иджма приобрела силу только
после смерти пророка и при наличии ряда
условий. Иджма может быть четко выраженной
или предполагаемой, но сила последней
во много меньше.
Для того чтобы норма
права была основана на иджме, необязательно,
чтобы масса верующих признала ее или
чтобы эта норма соответствовала единому
чувству всех членов общества. Иджма не
имеет ничего общего с “обычаем” (орф).
Требуемое единство - это единство компетентных
лиц (муджтахидов и факихов) - фукаха. Их
единогласное мнение придает правовому
решению силу закона.
Недавние кодификации, которых
становится все больше в областях, ранее
традиционно регулировавшихся классическим
фикхом, подкрепляют мнение, высказанное
Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом
Ламбером: “По удачному выражению Сноук-Юргронье,
- пишет Эдуард Ламбер, - иджма в настоящее
время представляет собой единственную
догматическую основу мусульманского
права. Коран и Сунна - это только его исторические
основы. [Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328
]. Современный судья ищет мотивы для решения
не в Коране или сборниках традиций, а
в книгах, в которых изложены решения,
освященные иджмой. Кади, который попытался
бы толковать своей собственной властью
положения Корана или хотел бы сам оценить
возможную подлинность адатов, совершил
бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности
акт, как и верующий католик, который хотел
бы сам установить смысл церковных текстов,
изданных в подтверждение ее догм... Этот
третий источник мусульманского права
- иджма - имеет исключительно большое
практическое значение. Только будучи
записанными в иджму, нормы права независимо
от их происхождения подлежат применению”.
2.3. Кияс
Обязанные толковать
закон мусульманские юристы призывают
на помощь рассуждение (кияс). Таким путем
они смогли “сочетать откровение с разумом
человека”. Согласно киясу правило, установленное
в Коране, Сунне или иджме, может быть применено
к делу, которое прямо не предусмотрено
в этих источниках права.
Кияс становится легитимным
благодаря Корану и Сунне. Рассуждение
по аналогии можно рассматривать только
как способ толкования и применения права:
мусульманское право основано на принципе
авторитета. Благодаря наличию рассуждения
по аналогии, создана возможность рационального
толкования источников мусульманского
права; но таким образом нельзя создать
фундаментальные нормы, сравнимые по своей
природе с системой традиционных норм,
созданной в Х веке. Мусульманские легисты
в этом случае отличны от юристов общего
права, которые, используя технику различия,
создают новые нормы.
3. ШАРИАТ
Шариат предъявляет строгие
требования главным образом к выполнению
мусульманами религиозных обязанностей
и соблюдению культовых запретов. По отношению
же к мирским делам он занимает несколько
иную позицию. Здесь ведущим является
стремление шариата чрезмерно не обременять
человека, не сковывать его жесткими ограничениями.
Характерной чертой шариата является
склонность к умеренности и неприятию
крайностей. Это подтверждается следующими
адатами Корана: "Аллах хочет для вас
облегчения, а не хочет затруднения для
вас" (2:181/185); "Он избрал вас и не устроил
для вас в религии никакой тяготы" (22:77/78);
"Не возлагает Аллах на душу ничего,
кроме возможного для нее" (2:286). Такой
подход, оставляющий человеку достаточно
широкую свободу выбора, закрепляется
и знаменитой аксиомой, согласно которой
исходной оценкой действий, слов и вещей
является дозволение, если иное не предусмотрено
Кораном или Сунной.
В частности, при решении любых
вопросов шариат ориентирует на консультации
и учет мнений специалистов: "А дело
их - по совещанию между ними" (42:38), "И
спросите людей знающих, если сами не разумеете"
(16:43). Другими важными принципами являются
склонность шариата к компромиссам и умеренности,
"Мы сделали вас общиной срединной"
(2:143), постепенность и взвешенность. Одновременно
шариат демонстрирует уважение к обычаям
мусульман, которые должны учитываться
при решении конкретных вопросов. Не случайно
среди правовых принципов шариата выделяются
те, в которых проводится эта идея: “То,
что применяют люди, является критерием,
которому надлежит следовать”, “Установленное
обычаем равносильно предусмотренному
нормой права”. Признание авторитета
обычая сквозит и в словах Пророка: “То,
что мусульмане считают хорошим, то и для
Аллаха является хорошим”. Можно отметить
и такие исходные начала шариата, которые
должны лежать в основе реализации любых
его конкретных норм, как исключение риска
и причинения вреда.
3. 1 Отрасли
мусульманского права
Право собственности, договорное право.
Хотя шариат не знал как такового
деления права на отдельные отрасли, гражданско-правовые
отношения, в частности право собственности,
договорное и деликтное право, получили
в нем заметное развитие.
Особое внимание в шариате уделялось
«праву личного статуса».. В Арабском халифате,
как и во многих других государствах средневекового
Востока, не сложился особый сословный
строй присущей ему иерархией неравноправных
сословно-корпоративных групп. По мусульманскому
праву юридическое положение лица определялось
его вероисповеданием. Полноправный личный
статус по шариату имели только мусульмане.
Лица, исповедовавшие христианство или
иудаизм (так называемые зиммии) находились
в приниженном положении и были обязаны
уплачивать тяжелый государственный налог
(джизья). Нормы шариата применялись к
ним лишь в тех случаях, когда они заключали
сделки с мусульманами или совершали преступления.
Развитие социальных отношений оказало
влияние на положение рабов. Они не признавались
субъектами права, но могли с согласия
своих хозяев вести торговые операции
и приобретать имущество. Отпуск рабов-мусульман
на волю рассматривался как богоугодное
дело. Характерной чертой правового статуса
личности по шариату являлось также неравенство
мужчины и женщины.
Поскольку согласно религиозным
представлениям шариата субъектом права
являлся лишь Аллах, то мусульманин рассматривался
как носитель установленных богом обязанностей.
Лишь в той мере, в какой он соблюдал свой
религиозный долг, следуя велениям ислама,
он получал право на предусмотренные шариатом
притязания и на другие юридические возможности.
Поэтому мусульманские правоведы разрабатывали
не столько вопрос о правоспособности,
сколько о дееспособности лице, то есть
о его возможности участвовать в сделках
и в иных правовых актах. Гражданская дееспособность
рассматривалась в качестве необходимого
условия для приобретения имущественных
прав. В полном объеме дееспособность
предоставлялась лицам, достигшим совершеннолетия
и находившимся в здравом рассудке. Право
устанавливать факт достижения совершеннолетия
в каждом отдельном случае осуществлялось
судьей, который решал этот вопрос по своему
усмотрению. Было известно также понятие
ограниченной дееспособности для малолетних,
слабоумных, лиц, находившихся в состоянии
опьянения и т.д.
Важное место в мусульманской
правовой доктрине занимали нормы, регламентирующие
имущественные отношения. Прежде всего,
в правовой доктрине было закреплено представление
об имуществе как объекте вещных прав.
Особую категорию составляли вещи, которые
не могли или не должны были находиться
в собственности мусульманина. Это -- воздух,
море, пустыня, мечети, водные пути и т.п.
Не признавалась собственность мусульман
и на так называемые «нечистые вещи» --
вино, свинину, книги, противоречащие положениям
ислама, и т.д. Нередко в ходе арабских
завоевательных походов эти вещи подвергались
уничтожению, хотя вопрос о праве на истребление
имущества, принадлежащего неверным, был
спорным и трактовался по-разному в различных
мазхабах. Мусульманскому праву было известно
также деление вещей на движимые и недвижимые,
заменимые и незаменимые, характеризующиеся
индивидуальными признаками и не имеющие
таковых и т.д. Большое внимание мусульманские
правоведы уделяли классификации земельных
имуществ. В особые группы выделялось
государственное имущество, земли, принадлежащие
частным лицам, брошенные земли, земли,
непригодные для обработки и т.п.
В шариате подробно определялись
способы возникновения права собственности,
причем по некоторым из них правоведы,
представители разных мазхабов, высказывали
разноречивые мнения. Завоевательные
походы арабов с большой остротой поставили
вопрос о правомерности военных захватов,
о самом порядке возникновения права собственности
на захваченное имущество. Завоеванные
земли по общему правилу рассматривались
как собственность государства и поступали
в распоряжение халифов и эмиров. Правовой
статус иного имущества, добытого у неприятеля,
определялся прежде всего а зависимости
от того, было оно получено насильственным
или ненасильственным путем. Имущество,
захваченное силой, делилось на несколько
частей, размер которых по-разному определялся
в отдельных мазхабах. Одна из них переходила
в собственность добытчика, вторая должна
была быть передана государству, третья
-- мечетям и. т.д. Шариату были известны
и такие способы приобретения права собственности,
как наследование, до говор, находка вещи.
В последнем случае своеобразным было
то, что владелец земли, нашедший на своем
участке чужую вещь, становился ее собственником.
Сложившийся в мусульманских
государствах строй отношений собственности
тщательно регламентировался и охранялся
нормами шариата. Праву частной собственности
приписывалось божественное происхождение,
оно рассматривалось как постоянное и
неограниченное, а собственник имел абсолютную
свободу распоряжения своим имуществом.
Незыблемость частной собственности выводилась
непосредственно из Корана, где говорилось:
«И не простирай своих глаз на то, чем мы
наделили некоторые пары» (20, 31).
Особый правовой режим имели
земли, составлявшие первоначальную территорию
мусульманской общины (Мекка с прилегающей
территорией), которые назывались хиджаз.
На этих землях могли селиться только
мусульмане, здесь нельзя было рубить
деревья, охотиться и т.п. Население покоренных
земель, как правило, теряло свои собственнические
права, которые переходили государству.
Землевладельцы же рассматривались теперь
как арендаторы и обязаны были платить
тяжелый налог (харадж).
Частная феодальная собственность
в Арабском халифате (мулък) имела подчиненное
значение по сравнению с государственной
собственностью и общинным землепользованием
и не получила широкого распространения.
В отличие от феодальной собственности
в странах Европы она не имела иерархической
структуры, не связывалась условиями службы.
С ростом государственного земельного
фонда и развитием феодальных отношений
получили распространение к условные
формы земельных владений. Часть захваченных
земель стала предоставляться отдельным
представителям феодальной верхушки за
военную или государственную службу (икта).
Владелец такой земли (иктадар) получал
право собирать в свою пользу подати с
подвластного населения. Поскольку икта
со временем стала передаваться по наследству,
по своему фактическому положению она
приближалась к землям, закрепленным по
праву собственности. Согласно первоначальному
толкованию Корана пресная вода, также
как и воздух, считалась общим достоянием.
Но постепенно колодцы, пруды и мелкие
озера переходили в собственность крупных
землевладельцев. Лишь значительные реки
и озера по-прежнему входили в общую систему
общинной и государственной собственности,
что определялось необходимостью про
ведения совместных ирригационных работ,
осуществляемых под контролем должностных
лиц.
Своеобразным институтам шариата,
связанным с вещными правами, был вакуф,
представлявший собой имущество (обычно
не движимое), переданное собственником
на какие-либо религиозные или благотворительные цели (мечетям, медресе
и т.д). Лицо, установившее вакуф, теряло
право собственности на данное имущество,
но сохраняло за собой право выступать
в качестве управляющего вакуфом и резервировать
определенный доход с вакуфа для себя
и своих наследников. Имущества, составляющие
вакуф, не могли быть предметом купли-продажи,
залога и т.д. Вакуфные земли, однако, могли
сдаваться в аренду или обмениваться на
равноценное земельное имущество. Данный
институт широко использовался богатой
верхушкой с целью уклонения от уплаты
высоких налогов, поскольку имущество,
составляющее вакуф, освобождалось от
государственного обложения.
В шариате в отличие от римского
права не формулировалась общая концепция
обязательства, но практические вопросы
договорного права, опосредовавшего торгово-денежный
оборот, получили всестороннюю разработку.
Обязательства делились на возмездные
и безвозмездные, двусторонние и односторонние,
срочные и бессрочные. Характерным для
мусульманского общества было распространение
специфических односторонних обязательств
-- обетов.
Договор по шариату рассматривался
как связь, возникающая из взаимного соглашения
сторон, которое, однако, в условиях имущественного
неравенства имело чисто формальный характер.
Условия договора могли быть выражены
в любом виде: в документе, в неофициальном
письме, устно. Заключенные договоры рассматривались
как незыблемые. Обязанность соблюдать
«свои договоры» рассматривалась в Коране
(23,8) как священная. Недействительны ми
считались договоры, заключенные с безнравственными
целями с использованием «нечистых» или
изъятых из оборота вещей.
Мусульманские правоведы не
ставили жестких условий, касающихся формы
выражения воли сторон в договоре. Согласие
сторон на вступление в договор, условия
договора могли быть выражены в документе,
устно и в виде неофициального письма.
В шариате подробно регламентировались
различные виды договоров: купля-продажа,
заем, дарение, наем, ссуда, хранение, товарищество,
союз и т.д. В связи с широким развитием
торговли одним из наиболее разработанных
договоров была купля-продажа. О правомерности
торговли «по взаимному согласию» говорилось
еще в Коране (4,33).
Договор купли-продажи допускался
лишь в отношении реально существующих
вещей, и только в ханифитском мазхабе
при знавалась продажа вещей, которые
должны быть произведены в будущем. В случае
обнаружения скрытых недостатков е купленных
вещах (болезнь у раба, животного и т.п.)
покупатель мог расторгнуть договор.
В шариате содержались положения,
которые формально осу ждали ростовщичество.
Еще в Коране говорилось, что «Аллах раз
решил торговлю и запретил рост» (2,276).
Но на практике этот запрет часто нарушался.
Запрещалось обращать должника в рабство
за неуплату долгов, но его можно было
заставить отработать свой долг кредитору.
Такая форма расчета с кредитором соответствовала
развитию феодальных форм эксплуатации.