Семья мусульманского права

    Вторую  группу  составляют правовые системы   Йеменской Арабской Республики, Ливии, Пакистана и Судана. Хотя  сфера действия мусульманского  права здесь не является столь  всеобъемлющей, как в Саудовской  Аравии и Иране, но все же  остается весьма существенной, а  в последнее десятилетие даже  обнаруживает тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционного характера, на структуру и деятельность государственного механизма этих стран. Так, военный режим Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они якобы «не отвечают принципам ислама». Аналогичным образом «объяснялись» роспуск парламента и замена его назначенным президентом Консультативным советом, выполнявшим чисто совещательные функции при полновластном главе государства. В Ливии в начале 1977 г. Коран вообще был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию. Кроме того, во всех четырех названных странах фикху официально отводится главное место в правовой системе в целом. Так, конституции Йеменской Арабской Республики 1970 г. и Пакистана 1973 г. закрепляют положение мусульманского права как основного источника законодательства, а конституция Судана 1985 г. рассматривает мусульманское право в этом качестве вместе с обычаем. В Пакистане 1977 г. был создан Совет исламской идеологии, который приступил к разработке предложений по приведению действующего в стране законодательства в соответствие с шариатом. По его рекомендации вскоре вступил в силу закон об исламизации общественно-политической жизни страны.

    В 1975 г. в  Йеменской Арабской Республике, согласно конституции, начала  действовать так называемая научная  комиссия по кодификации норм  мусульманского права (с 1978 г.  ее полномочия переданы Учредительному  народному собранию). Еще раньше, в 1971 г., Совет революционного  командования Ливии принял решение  об изменении и дополнении  действующих законов в духе  мусульманского права. Такая общая  установка получила конкретное  воплощение в целом ряде правовых  актов, принятых в этих странах.  Например, опираясь на конституцию,  согласно которой государство  обязано обеспечить мусульманам  все условия, соответствующие  основным принципам ислама, а  также упомянутый выше закон  об исламизации, руководство Пакистана начиная с 1979 г. ввело в действие целую серию нормативно правовых актов, призванных якобы способствовать установлению «мусульманского образа жизни», в том числе акты о запрете ростовщичества, закате и утре, ряд уголовных законов. Исламизация всех сторон социально политической жизни страны была избрана методом укрепления легитимности режима Зия-уль-Хака. В Ливии уже в 1972 г. были введены в действие законы о закате, запрете процентов при займах между частными лицами и наказании кражи и разбоя ампутацией руки или руки и ноги, что преподносилось в качестве первого шага на пути к «возрождению истинного ислама». В течение последующих двух лет здесь были приняты также законы о наказании за прелюбодеяние и употребление спиртных напитков, взявшие за основу выводы маликитского толка мусульманского права. В Йеменской Арабской Республике по инициативе Комиссии по кодификации норм мусульманского права в 1976—1978 гг. вступили в силу, в частности, законы о дарении и вакфах, об установлении размера выкупа за кровь при убийстве и телесных повреждениях, семейный и процессуальный кодексы. Все эти акты предусматривают, в случае их молчания, применение «наиболее подходящих» принципов и норм мусульманского права.

    Решительные меры  по исламизации правовой системы   были приняты и в Судане. В  1983 г. здесь вступило в силу  новое уголовное  законодательство, воспринявшее основные институты  мусульманского права (его   действие распространяется на  всех граждан, в том числе  и немусульман, проживающих в южных провинциях страны), а в начале 1984 г. был подписан президентский указ о введении мусульманско-правовых норм, регулирующих вопросы земельной собственности. После свержения реакционного режима Нимейри в апреле 1985 г. новое руководство Судана объявило о намерении аннулировать это законодательство. Вместе с тем подчеркивается, что речь идет не об отказе от мусульманского права вообще, а о замене прежних актов новыми, предусматривающими введение его «истинных» норм.

    Во  всех четырех  указанных странах  мусульманское  право без каких-либо изъятий  продолжает регулировать отношения   личного статуса и правовое  положение  вакфов, сохраняются  и мусульманские  суды.

    В самостоятельную  группу могут быть выделены  правовые системы ряда стран  Персидского залива — Объединенные  Арабские Эмираты, Бахрейна, Кувейта,  а также Юго-Восточной Азии  — Брунея, отдельных штатов Малайзии. Основные законы этих стран,  как правило, закрепляют государственный  характер ислама и провозглашают  мусульманское право основным  источником законодательства. Правовые  системы указанной группы стран  также испытывают заметное влияние  мусульманского права, хотя и  не такое глубокое, как в двух  предыдущих. Например, уголовные кодексы  Кувейта 1960 г. (с дополнениями  от 1964 г.) и Бахрейна 1976 г. предусматривают  наказание за употребление спиртных  напитков и азартные игры. Закон  об ограничении торговли спиртными  напитками принят в Брунее. Законодательство  Объединенных Арабских Эмиратов  подробно регулирует правовое  положение имамов и хатыбов мечетей, а в Бахрейне действуют законы об организации хаджа и фонда заката. Бахрейнский закон о судоустройстве гласит, что в случае молчания закона суды применяют общие принципы и конкретные нормы мусульманского права. В Брунее и Малайзии нормы мусульманского деликтного права применяются к нарушителям религиозных обязанностей.

    Еще одну, наиболее многочисленную группу составляют правовые системы большинства  арабских стран (Египта, Сирии, Ирака, Ливана, Марокко, Иордании Алжира), а также  ряда стран Африки (Сомали, Мавритании, северных штатов Нигерии) и Азии (Афганистана). Можно проследить несколько аспектов влияния мусульманского права на правовые системы этой группы стран. Их конституционное право, как правило, закрепляет особое положение ислама и мусульманского права. Так, конституции многих из них предусматривают, что главой государства может быть только мусульманин, а мусульманское право является источником законодательства. Данное конституционное положение практически реализуется в других отраслях права и судоустройства. Так, в области семейного права во многих из указанных стран приняты законы, почти целиком основанные на мусульманском праве. Таковы османский закон о семейных правах 1917 г., действующий в Ливане, египетские семейные законы 1920 и 1929 гг., сирийский закон о «личном статусе» 1953 г., аналогичные законы Иордании, Ирака, Марокко, Сомали, Афганистана и др.

    В гражданских  кодексах ряда стран (например, Египта, Сирии, Ирака) содержится  положение, согласно которому  все вопросы, связанные с наследованием  и завещанием, регулируются на  основе мусульманского права  и изданных в соответствии  с ними законов. Такие законы (кодексы) по вопросам наследования, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности приняты  во многих странах данной группы. В отдельных случаях эти вопросы  регулируются мусульманским правом в традиционной форме доктрины[12].

    В других отраслях  мусульманское право  не действует  столь универсально. Однако и  здесь продолжают применяться   его отдельные нормы. В гражданском  праве, кроме того, допускается  его субсидиарное применение  в случаях, не урегулированных  законом. Так, первые статьи  гражданских кодексов Египта, Сирии,  Ирака, Алжира, Афганистана, Иордании  гласят, что в случае молчания  закона судья применяет принципы  мусульманского права.

    В целом сфера  действия мусульманского права  в данной группе стран достаточно  ограниченна. В некоторых из  них (Сирия, Ирак) наблюдается  определенная демократизация мусульманско-правовых  положений семейного законодательства. Вместе с тем в ряде случаев  обнаруживается и обратная тенденция.  В частности, обращает на себя  внимание усиление позиций мусульманского  права в правовой системе Мавритании, где в 1980 г. был создан специальный  мусульманский суд, который уже не раз применял мусульманскую меру наказания — ампутацию руки за кражу. Во всех странах данной группы (за исключением Египта, Афганистана и Алжира) действуют мусульманские суды, применяющие многие нормы мусульманского процессуального права при рассмотрении споров, связанных с отношениями личного статуса (в Египте такие нормы применяются общегражданскими судами). Нормы мусульманского права о наследовании, завещании, вакфах, опеке, попечительстве и ограничении дееспособности в большинстве из них распространяются на всех граждан, в том числе и немусульман.

    Особую  группу  составляют правовые системы   тех африканских (Танзания, Мали, Чад) и азиатских (Индия, Филиппины)  стран, где мусульманское право  продолжает регулировать отношения  личного  статуса среди мусульман,  а также  правовое положение  вакфов, сбора и расходования  заката. Иногда нормы фикха оказывают влияние и на принимаемое в этих странах законодательство. Так, в Танзании семейный кодекс 1971 г. закрепил отдельные нормы мусульманского права. Правда, он не действует на Занзибаре, где проживает основная часть мусульман страны, которые продолжают применять положения мусульманского права в его традиционной форме доктрины как в семейном, так и (частично) в гражданском праве. В этих странах, как правило, действуют мусульманские суды (в 1982 г они, например, были официально признаны на Филиппинах)[13].

    Наконец, особое  положение занимают правовые  системы Туниса и Народной  Демократической Республики Йемен.  Их брачно-семейное законодательство  испытывает определенное влияние  мусульманского права, однако  отказывается от ряда его основополагающих  институтов например, в Тунисе законодательно запрещена полигамия, а семейный кодекс Народной Демократической Республики Йемен 1974 г, хотя и закрепил отдельные положения шариата, по существу, наделил женщину равными правами с мужчиной в семейных отношениях. В обеих странах ликвидированы мусульманские суды. Можно поэтому сделать вывод, что по сравнению с другими рассматриваемыми странами сфера действия мусульманского права здесь наименее значительна (если не считать Турции, законодательство которой, как уже отмечалось, вообще не закрепляет норм шариата).

    В связи с  закреплением в законодательстве  исламских стран положений шариата   естественно поставить вопрос  о  значении такой трансформации  для  самого мусульманского  права и его роли в правовых системах этих стран[15].

    Таким образом,  можно сказать, что сфера   действия мусульманского права  как  идеологического фактора  оказывается  значительно шире, нежели рамки применения его  конкретных нормативных предписаний.  Иными словами, нормативистский  подход к мусульманскому праву, изучение его лишь как совокупности норм, порождающих конкретные права и обязанности, в действительности оказывается недостаточным для понимания того места, которое мусульманское право занимает в современных правовых системах и во всей правовой надстройке рассматриваемых стран. Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что мусульманское право, как уже отмечалось, состоит как бы из двух слоев: решений по конкретным делам и общих норм-принципов.

2.2. Тенденции развития  мусульманского права

    Развитие мусульманского  права прекратилось в Х веке  нашей эры, когда  отпала  возможность толкования.  Это  произошло, чтобы предотвратить   кризис,  угрожавший  тогда   мусульманскому  миру,  и избежать  нарушения его  единства.  Разрушение  халифата  Аббасидов и взятие  Багдада монголами в 1258  году усилили эту консервативную  тенденцию.  У некоторых приверженцев   ислама  возникает   сейчас  вопрос,   следует ли   сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их  строгости? Они обращают особое внимание на то, что  лишь очень  немногие нормы  мусульманского права  прямо основываются на  божественном  откровении (которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в  VII веке, а не в наши дни), а большинство норм -- это создание средневековых юристов, образ мысли которых остался в далеком прошлом[15].

    Ссылаясь  на  практику первых веков ислама, эти ученые показывают,  что  основатели толков всегда учитывали  особые обстоятельства и  уделяли   в своей системе   место   таким  понятиям,  как цель  закона,  общественное  благо,  необходимость. Им кажется, что  нет никакой опасности в возврате  сегодня к этим критериям при  условии, что будут установлены  точные правила и строгие методы  толкования,  а полученные  таким  путем   решения будут   отвечать  требованиям   общества  и   не   противоречить   ортодоксальности.   Главной опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают не  риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право - застывшее в своей неподвижности,  станет теорией обязанностей чисто идеального характера и  сугубо  теологического значения,  интересующей  только некоторых набожных ученых, в то время как реальная  жизнь будет управляться законами, все более отдаляющимися от собственно мусульманских концепций.

Стремление  открыть   сегодня   "дверь   обновления"   характерно   для рационально  мыслящих  представителей   мусульманского  мира,  не   склонных подчиняться  традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет  отказаться от подхода, который  как  бесспорный  существовал  в  течение   веков.  Если   изменения допускаются, то лишь минимальные и всегда с  крайней осторожностью.

    Опасность всякой  попытки  модернизации и   рационализации мусульманского  права очевидна; трудно представить,  как будет сохранено  в   случае торжества данной  тенденции   мусульманское единство  в   мире,  где  общество  верующих  разделено на различные  независимые  государства. Поэтому для приспособления  мусульманского  общества к современной  жизни,  очевидно, будут предпочтены  способы,  находящиеся как бы  вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в том числе  возможность избежать обсуждения  принципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих[16].

    В XIX в. в положении  мусульманского права произошли  существенные изменения: в наиболее  развитых странах оно уступило  главенствующие позиции законодательству, основанному на заимствовании  буржуазных правовых моделей.  За мусульманским правом здесь  сохранилось значение в регулировании  главным образом отношений «личного  статуса». Историческое сужение  сферы действия мусульманского  права не является прямолинейной  тенденцией. В последние годы  наряду с сокращением масштабов  применения его норм в отдельных  странах наблюдается расширение  рамок его действия в других.