Семья мусульманского права

    Таким образом,  мусульманское право как  совокупность  определенных норм сформировалось  за первые два века существования  ислама. Последующие века практически  не принесли ничего нового. Этот  застой приписывается так называемому  закрытию врат человеческих усилий  – иджтихаду. Однако шиитские школы никогда не признавали этого «закрытия». Поэтому право шиитов всегда было гораздо более гибким, чем право, исповедуемое суннитскими школами.

    В целом вплоть  до XIX в. эволюция мусульманского  правосознания находила свое  отражение преимущественно в  религиозно-юридических комментариях  и сборниках фетв, которые по-новому  истолковывали традиционные положения  и принципы шариата, никогда  не отвергая их прямо и не  изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно  медленные темпы общественного  развития, господство религиозной  формы общественного сознания.

    В таких условиях  мусульманское право  более  или менее отвечало своему  социальному назначению.

1.2. Источники мусульманского  права

    Мусульманское   право  имеет  четыре источника   права.  Это  прежде всего Коран -  священная книга ислама, затем сунна, или традиции, связанные с посланцем Бога, в-третьих, иджма или единое соглашение  мусульманского общества, и,  наконец,  в-четвертых,  кийас,  или суждение по аналогии. Основой мусульманского  права,   как и всей мусульманской   цивилизации,  является  священная книга ислама  -  Коран, состоящая из высказываний Аллаха последнему  из  его пророков и посланцев Магомету.  Коран -  бесспорно, первый источник  мусульманского  права.  Это столь бесспорно,  что содержащиеся в нем положения юридического характера явно   недостаточны,  для   того   чтобы регламентировать  все   отношения, возникающие между мусульманами.

    Сунна рассказывает  о  бытии и  поведении   пророка,  примером  которого должны  руководствоваться  верующие. Сунна  - это сборник адатов,  то  есть  традиций, касающихся  действий  и  высказываний  Магомета,  воспроизведенных целым рядом  посредников. Два  крупных доктора  ислама - Эль-Бокхари и Мослем -  в IX  веке  нашей эры проделали кропотливую работу,  чтобы выявить действительные  высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же  периода,  создала солидную  основу, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

    Иджма. Третий источник мусульманского права - иджма, составленная по единодушному согласию докторов  ислама. Ни Коран,  ни сунна не могли дать ответ на  все вопросы.  Чтобы восполнить  проблемы в тех случаях, когда нет ответа на  какой-либо  вопрос, а также объяснить некоторые видимые изъяны, появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского общества.  "Мое общество, -  гласит один  из  адатов, -  никогда не примет ошибочного  решения".  По  другому адату,  "то,  что   мусульмане   считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на  этих  двух положениях,  позволила признать  авторитет решений,  которые не  вытекали непосредственно из Корана или сунны.

    Для того чтобы  норма права была  допущена  иджмой,  необязательно, чтобы масса верующих  признала ее  или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех  членов общества.  Иджма  не имеет ничего  общего с "обычаем" европейского права.  Требуемое единство - это единство  компетентных лиц, роль  которых и состоит в установлении  права,-  юрисконсультов ислама. "Ученые  -  наследники  пророков";  единогласное  мнение   докторов  права, знатоков ислама, объединяющих  традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права,  получает  значение и силу юридической истины.

    Мусульманские   толки  (риты).  Принцип единства,  необходимый для того,  чтобы решение, принятое факихом, было признано нормой  мусульманского права,  знает и исключения. "Различие мнений,  царящее в моем  обществе, - говорит адат - это проявление милости божьей". Правило о единстве уживается в исламе  с некоторыми  разногласиями, по правде говоря  второстепенными по сравнению со всем тем,  что общепризнано.  Внутри  мусульманского сообщества признается наличие разных путей (madhab), обычно называемых толками, каждый из   которых    представляет   определенную   школу,   по-своему   толкующую мусульманское право.

    Эти  толки   сложились   во   втором  веке  хиджры.   Одни   их  считают   ортодоксальными, другие - еретическими, точно так же  как  и   в христианской религии некоторые правила, которые Рим считает католическими,  иные считают еретическими[7].

    Существует  четыре ортодоксальных толка,  или "суннит": ханефитский толк признан наибольшим  числом  верующих;  он  распространен в Турции,  СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш. Малекитский толк действует среди мусульманского  населения   Северной  и Западной  Африки. Щафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки, он распространен также и в Пакистане.  Ханбалитский толк преобладает в Аравии.

    Основным  среди   несуннитских толков является  шиитский, господствующий в Иране и Ираке.  Шииты отличаются  от суннитов  своей концепцией халифата, которая связана с монархической традицией, существовавшей еще до образования Персии.  Кроме того,  вахабитский  толк  действует в   Саудовской  Аравии, зейдутский  толк - в Йемене, абадитский, или харигитский, толк - в Джербе, на восточном побережье Африки и в Занзибаре[8].

    Разногласия, разделяющие  эти толки, связаны  с многочисленными  деталями.

    Что же  касается  принципов, то  они  сходны.  Поэтому для верующего вполне  возможно  в результате соответствующего  акта  перейти под действие  другого толка.  Равным образом  суверен может предписать судьям применять повсеместно или же  в отношении определенной категории дел иной  рит, чем тот, которого обычно  придерживаются  в стране. Так, в Египте правосудие  руководствуется ханефитским толком, хотя большинство населения исповедует малекитский толк[9].

    Практические  значения иджмы.  Коран, сунна и иджма  -  вот три источника мусульманского  права,  но это источники  разного плана. Коран и сунна - основные  источники,  и,  исходя из содержащихся  в них основных положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только исторические источники права: судья не должен использовать непосредственно Коран и  сунну, так как их окончательное  толкование  дано  в  иджме.  Только книги права,  одобренные иджмой, в наши дни должны использоваться для изучения  мусульманского права. "По  удачному  выражению Сноук-Юргроньи, -  пишет Эдуард  Ламбер,-- иджма в настоящее   время представляет  собой   единственную  догматическую основу мусульманского права.  Коран и сунна - это только его исторические основы.

    Современный   судья  ищет  мотивы  для   решения  не  в Коране  или   сборниках  традиций, а в   книгах, в которых изложены решения,  освященные  иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий  уважению  ортодоксальности  акт,  как и верующий  католик, который хотел бы  сам установить  смысл церковных текстов,  изданных  в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского  права – иджма -  имеет исключительно большое   практическое   значение.  Только  будучи записанными в иджму,  нормы права независимо от их происхождения подлежат применению"[10].

    Вторжение источников  права европейского типа оказалось  в немалой мере необратимым   процессом, затронувшим все исламские   страны, где ранее господствовало  мусульманское право во всем  своеобразии его источников. Правовые  системы этих стран претерпели  существенные изменения в том  плане, что значение, сфера действия  и удельный вес мусульманского  права уменьшились, а само это  право, по своей внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций. Однако обе эти тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти двадцатого столетия характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права.

Глава 2. Мусульманское право  в современном  мире.

2.1. Мусульманское право  в современных национальных правовых  системах

    К началу XX в., пожалуй,  лишь в странах Аравийского  полуострова и Персидского залива  мусульманское право сохранило  свои позиции и действовало  универсально в своем традиционном  виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.

    Аналогичная в  целом оценка может быть дана  и правовой системе Ирана, где   сфера действия мусульманского  права  значительно сузилась  в результате проведенных в  20—30-е годы нашего столетия  серьезных реформ, выразившихся, в  частности, в принятии торгового,  уголовного, гражданского и гражданско-процессуального  кодексов. Фикх джафаритского толка сохранил свои позиции лишь в области личного статуса и определения правового положения вакфов.

    Коренная  перестройка  правовых систем, которые в большинстве  рассматриваемых стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие буржуазных правовых моделей, а также широкая кодификация норм фикха (прежде всего в области личного статуса) способствовали изменению структуры действующего здесь мусульманского права по двум основным направлениям. Прежде всего, если в середине века мусульманское право как система действующих норм занимало преобладающее место в правовой надстройке данной группы стран, то в современных условиях до недавнего времени в большинстве из них можно было наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов или — в исключительных случаях — отраслей, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходилось иметь дело не столько с собственно мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.

    Подчеркивая эту  генетическую связь, при характеристике  таких положений в аспекте   их конкретно-юридического содержания  с известными оговорками можно  пользоваться термином «мусульманское  право», который к современному  Востоку применим достаточно  условно. Иначе говоря, речь уже  не идет о действии целостной  самостоятельной системы мусульманского  права параллельно со сложившимися в этих странах национальными правовыми системами или же о сведении последних к мусульманскому праву, которое в большинстве стран постепенно потеряло значение универсального нормативно-правового регулятора.

    Качественные  преобразования структуры мусульманского  права на уровне его отраслей  сочетались с заметными изменениями  юридических особенностей его  норм. Дело в том, что с изданием  Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника действующего мусульманского права постепенно перешла к нормативно-правовому акту, принятому компетентным государственным органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в результате отмеченной трансформации они стали приобретать привычную для современного законодательства форму единообразных общих правил поведения.

    В настоящее  время ни в одной  из рассматриваемых  стран мусульманское  право  не является единственным действующим   правом. Но в то же время  ни в одной мусульманской стране  не потеряло полностью своих  позиций в качестве системы  действующих правовых норм. Исключение  составляет, пожалуй, лишь Турция, где в 20-е годы после официальной  отмены халифата мусульманское  право во всех отраслях (в том  числе и сфере регулирования  брачно-семейных отношений) было  заменено законодательством буржуазного  типа, составленным на основе  заимствования западноевропейской  модели.

    В конечное  счете направление и  глубина  воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития[11].

    Нельзя  поэтому  игнорировать очевидных  различий  в позициях, которые занимает  мусульманское право в правовой  надстройке отдельных рассматриваемых  стран. Не случайно, например, наиболее  широко оно продолжает применяться  в странах Аравийского полуострова  и Персидского залива (за исключением  Народной Демократической Республики  Йемен), где в значительной мере  сохраняются феодальные общественные  отношения.

    Принимая  во  внимание фактор социальной обусловленности,  при оценке позиций мусульманского  права не следует сбрасывать  со счетов и другое важное  обстоятельство –  не все  элементы современных правовых  систем стран Востока в равной  степени испытывают на себе  влияние мусульманского права.  Такое положение во многом  определяется спецификой самой  мусульманско-правовой формы, в  частности характером взаимоотношений  мусульманского права и государства.  Большое значение имеют также особенности нормативного состава и структуры (системы) мусульманского права, для которой, как было показано, характерными являются заметное преобладание частно-правовых отраслей и различия в уровнях развития ее отдельных элементов.

    Взяв  за основу  масштабы применения норм мусульманского  права и степень его влияния  на действующее законодательство, можно, в порядке постановки  вопроса, предложить следующую  классификацию современных правовых  систем стран зарубежного Востока.

    Первую  группу  составляют правовые системы   Саудовской Аравии и Ирана,  где мусульманское право продолжает  применяться максимально широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму правления. В указанных двух странах мусульманское право играет ведущую роль и в других отраслях действующего права, что находит свое подтверждение и на конституционном уровне: конституция Ирана, в частности, закрепляет положение об обязательном соответствии шариату всех принимаемых законов (Основной закон Хиджаза 1926 г. также предусматривал, что нормативные акты государства основываются на принципах мусульманского права). В наполнение данного положения здесь изданы законы, ориентирующиеся на закреплении в своих статьях общих принципов и конкретных норм той или иной школы мусульманского права — ханбалитской в Саудовской Аравии и джафаритской в Иране. В сфере личного статуса мусульманское право продолжает в целом применяться в своей традиционной форме. Это же относится и к принципам судоустройства, а также правилам судебного процесса. Если  в Саудовской Аравии мусульманское право никогда не уступало своей роли преобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее место только после свержения шахского режима, в результате проводимого руководством исламской республики курса на исламизацию всех сторон общественно-политической, экономической и государственной жизни страны и даже сферы личных интересов граждан. В подтверждение этого вывода достаточно указать на введение системы строгих, а порой и жестоких наказаний за малейшее нарушение не только юридических, но и моральных норм, относящихся, в частности, к одежде и формам проведения досуга мусульман. Беспощадно преследуются все, кто может быть заподозрен в негативном отношении к существующему режиму (число казненных противников исламской республики составляет уже несколько тысяч человек). Кроме того, в апреле 1981 г. вступил в силу закон, предусматривающий, вслед за мусульманским правом, строгую систему уголовных наказаний. Действующие в стране мусульманские суды, вопреки элементарным требованиям справедливости и демократической законности, строго придерживаясь мусульманских норм при рассмотрении дел, нередко допускают явные нарушения и творят произвол, что были вынуждены признать даже руководители страны. Отметим также, что в Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут налагать мусульманские наказания за отклонения от правил торговли, общественного порядка или норм морали.