Проблема выявления фактов нарушения действующего законодательства при привлечении понятых к участию в следственных действиях и опера

Наличие в оперативно-розыскной  деятельности института лиц, оказывающих  содействие на конфиденциальной основе, делает бесполезным участие в  ОРМ «незаинтересованных граждан» с точки зрения обеспечения достоверности  результатов ОРМ. Попробуем проанализировать данное утверждение. Термин «незаинтересованный  гражданин» подразумевает отсутствие у участника ОРМ какой-либо личной заинтересованности в ходе и результатах  ОРМ. Лицо, оказывающее содействие в  производстве ОРМ, в том числе  и на конфиденциальной основе, преследует какой-то личный интерес, в том числе  и в виде материального вознаграждения, и, следовательно, не является «незаинтересованным  гражданином». Сведения о лицах, оказывающих  содействие на конфиденциальной основе, являются секретными, равно как и сами факты содействия. В соответствии со ст. 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сведения о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами, и на основании постановления начальника органа, осуществляющего ОРД. Наличие этих двух условий является обязательным, при отсутствии хотя бы одного из них, например, согласия лица, оказывающего содействие ОРМ, или согласия начальника соответствующего органа, сведения остаются засекреченными, т.е. недоступными для суда и участников процесса. Фактически суду сообщают, что «незаинтересованный гражданин» не является негласным сотрудником или конфидентом, поскольку любая иная формулировка является утвердительным ответом на данный вопрос. Таким образом, можно сделать вывод о том, что даже отрицательный официальный ответ органов осуществляющих ОРМ на вопрос о том, является ли конкретный «незаинтересованный гражданин» конфидентом, оставляет сомнения в достоверности представленных сведений. Следовательно, любые показания данного «незаинтересованного» участника ОРМ оставляют неустранимые сомнения в его незаинтересованности в силу негласного характера и специфики оперативно-розыскной деятельности, а в соответствии ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения толкуются только в пользу обвиняемого.

При производстве следственных действий следователями так же допускаются  нарушения требований УПК РФ об участии  понятых. Можно выделить следующие  виды нарушений, допускаемых в ходе предварительного расследования:

1. Производство  следственного действия с фактическим  участием понятых, в качестве  которых привлекаются лица из  числа знакомых следователя, вольнонаемные  сотрудники правоохранительных  органов, стажеры и практиканты,  т.е. занимающие подчиненное положение  или так или иначе зависимые  от следователя - «штатные понятые».

2. Производство  следственного действия в отсутствие  понятых, с последующим оформлением  в качестве таковых вышеуказанных  лиц.

3. Производство  следственного действия с формальным  привлечением в качестве понятых  случайных лиц, которые, как  правило, не следят за ходом  следственного действия, а только  подписывают протокол и упаковки  с изъятыми объектами.

Анализ следственной практики и интервьюирование следователей позволяет сделать вывод о  том, что большинство следователей делят следственные действия на «важные» и «несущественные» или формальные. По мнению следователей при производстве «важных или существенных» следственных действий необходимо соблюдать требования закона об участи понятых, а при производстве «несущественных или формальных»  не обязательно. К числу «важных» следственных действий относят осмотр места происшествия, обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент  и проверку показаний на месте. На соблюдение требований об участии понятых  существенное влияние оказывает  участие защитника в производстве следственного действия. Все следователи  заявили, что если при производстве таких следственных действий как  обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент и проверка показаний на месте присутствует защитник, то в качестве понятых всегда привлекаются случайные лица. Если при производстве следственного действия защитник не присутствует, например, при предъявлении предметов для опознания, то участие понятых является формальным, и привлекаются лица из числа «штатных понятых».

Выявление нарушений, допущенных следователями, затруднено тем, что в рамках предварительного следствия подобные понятые не допрашиваются, а формальных оснований сомневаться  в правильности оформления протокола  и достоверности результатов  следственного действия, как правило, нет. Для выявления фактов нарушений  следователями требований УПК регламентирующих участие понятых в производстве следственных действий, целесообразно  проводить допросы всех понятых  в рамках судебного следствия. Достоверность  данных понятым показаний подтвердит законность производства следственного  действия и достоверность полученных при этом доказательств. Сомнение в  достоверности показаний понятого, равно как его прямое указание на нарушение закона, влечет за собой  сомнение в законности и достоверности  полученных доказательств, и является основанием к признанию их недопустимыми, либо сомнительными, т.е. они в любом  случае не могут быть положены в  основу обвинения. Полагаю, что во всех случаях выявления «штатного  понятого» он должен быть вызван в  судебное заседание и подробно допрошен об обстоятельствах своего знакомства с участниками расследования  и об обстоятельства производства следственного  действия или оперативно-розыскного мероприятия. Фактическая неявка подобного  понятого в судебное заседание должна рассматриваться как основание  для сомнений в достоверности  результатов следственного действия или ОРМ, проводившихся с его  участием.

Выявление «штатного  понятого» представляет значительную сложность для адвоката, осуществляющего  защиту по уголовному делу, т.к. требуется  отследить значительное количество уже рассмотренных судом дел, доступ к которым, как правило, ограничен  или запрещен. Для обоснования  необходимости вызова «штатного  понятого» и сомнительности его  показаний защитнику необходимо располагать информацией о фактах его прежнего участия в качестве понятого при производстве аналогичных  следственных действий или ОРМ по другим уголовным делам, равно как  и информацией о должностных  лицах, проводивших данные действия.

Для выявления подобных «штатных понятых» можно рекомендовать  адвокатскому сообществу сформировать на базе Палаты адвокатов Самарской  области аналог криминалистического  учета. Подобный учет понятых может  быть сформирован как компьютерная база данных, в которую вносятся:

- анкетные данные  понятого (фамилия, имя, отчество  число, месяц и год рождения, место рождения и место регистрации  и фактического проживания);

- краткая информация  об уголовном деле (ФИО обвиняемого,  статья УК, сведения об ОВД  или СКП, проводивших расследование,  наименование суда, рассматривавшего  дело по первой инстанции);

- сведения о должностных  лицах, проводивших ОРМ или  следственное действие с участием  данного понятого (должность и  ФИО).

Информация в  данную базу данных может предоставляться  самими адвокатами по делам, по которым  они осуществляли защиту. Отметим, что  указанные сведения не представляют какой-либо тайны, и могут быть легко  получены защитником при ознакомлении с материалами уголовного дела. Доступ к подобной базе данных должен быть ограничен, информация должна предоставляться  только лицам, обладающим статусом адвоката, и осуществляющим защиту по уголовному делу. В целях обеспечения безопасности граждан, работа данной базы может строиться  по принципу – «информация –  постановка на учет - проверка по базе – совпадение с ранее поступившей  информацией – сообщение», т.е. поступившая  информация проверяется на совпадение с уже имеющейся, и о фактах совпадения сообщается адвокату. Ценность подобной базы данных будет возрастать с увеличением объема хранимой информации, и напрямую зависит от достоверности  сообщенных адвокатами сведений и своевременности  обращения.

В целом можно  сделать неутешительный вывод о  том, что органами, осуществляющими  оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, в настоящее время допускаются  систематические нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, подавляющее большинство которых  не выявляется в рамках судебного  следствия и не принимается во внимание судами при вынесении приговоров. По нашему мнению, назрела необходимость  всестороннего и объективного исследования состояния соблюдения законности в  правоохранительной и судебной системе, с развернутым анализом причин и  условий нарушений законности, выработкой рекомендаций по их выявлению и нейтрализации.  

значительное место в  общей массе всей доказательственной информации. Это обстоятельство обусловливает  привлечение к даче показаний  в качестве свидетелей огромного  количества лиц, в том числе нуждающихся  в дополнительной правовой защите. Следствие вынуждено использовать данные, полученные из уст малолетних, престарелых, лиц с различным  состоянием физического или даже психического здоровья. Главное, чтобы  они могли быть свидетелями.

Достоверность сообщаемых свидетелями  сведений может напрямую зависеть от того, насколько соблюдены права  этого участника процесса. В свою очередь, сами права имеют двоякую  природу:

а) общие права свидетеля  как участника процесса;

б) дополнительные права, относящиеся  к определенной группе свидетелей и  предполагающие особый порядок получения, закрепления и оценки показаний.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 г. существенно  расширил права свидетеля и систему  гарантий, их обеспечивающих (главным  образом за счет участия адвоката в допросе свидетеля). Однако задача защиты прав свидетеля только этим не решается. Необходимо, чтобы предписания  закона четко исполнялись лицами, осуществляющими производство по уголовному делу. Не случайно, к примеру, О. Зелинская  именует деятельность следователя  по собиранию и оценке доказательств главным критерием его нравственной позиции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Зелинская О.Б.  Реализация принципов нравственности (морали) в деятельности следователя.  Автореферат кандидатской диссертации.  М., 2001. С. 19.

Особенно важен такой  подход к правам участников процесса, нуждающихся в помощи не только адвокатов, педагогов, законных представителей, но и тех лиц, которые проводят следственные действия с их участием <*>.

--------------------------------

<*> В средствах массовой  информации все чаще освещаются  случаи злоупотребления следователями,  прокурорами, судьями своими обязанностями,  которые зачастую отражаются  в открытом нарушении закона  при производстве по уголовному  делу. Например, в Вельске был  осужден к исключительной мере  наказания, которая была заменена  пожизненным заключением, молодой  человек, впоследствии (после изобличения  настоящего преступника) признанный  невиновным. В то же время судебно-следственная  практика по делам о преступлениях,  предусмотренных ст. 302 УК РФ (принуждение  к даче показаний), отсутствует.

Тезис о том, что следующая  группа свидетелей: а) не владеющие  языком судопроизводства; б) несовершеннолетние; в) лица с психическими или физическими  недостатками, в т.ч. престарелые, - нуждается в дополнительных правах, ни у кого не вызывает возражений. Эти права имеют своим назначением восполнить "недостающие звенья", необходимые для реализации всех составляющих правового свидетеля.

Прежде всего, мы считаем, что к несовершеннолетним свидетелям не должны применяться меры процессуального  принуждения, направленные на обеспечение  их явки на допрос. В настоящее время согласно ст. 111, ч. 2, к свидетелю могут быть применены следующие меры процессуального принуждения:

1) обязательство о явке; 2) привод; 3) денежное взыскание.

Названные меры применимы  и к несовершеннолетнему свидетелю  с одним единственным ограничением - лица, не достигшие четырнадцатилетнего  возраста, не подлежат приводу (ст. 113 ч. 6 УПК РФ). Обязанность по обеспечению  явки несовершеннолетнего свидетеля  на допрос должна возлагаться исключительно  на его родителей или лиц, их заменяющих.

Согласно ст. 191, ч. 1, УПК  РФ допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя  и допрос свидетеля от четырнадцати до восемнадцати лет проводится с  участием педагога. Здесь обозначена очень серьезная проблема - приглашение  для участия в проведении допроса  случайных лиц: главное, чтобы у  них было педагогическое образование. Вместе с тем такой подход может  принести серьезный урон интересам  подростка, отрицательно сказаться  на его психическом состоянии. Педагогу нужно обладать особым тактом, вниманием, чтобы помочь подростку сообщить правдиво и без преувеличений  и фантазий интересующую следствие  информацию.

Мы считаем, что в данном вопросе следует согласиться  с мнением А. Харчикова о том, что следователю должно быть предоставлено  право выбора лиц, участвующих в  допросе несовершеннолетнего свидетеля  и потерпевшего (специалиста в  области детской и юношеской  психологии, другого психолога, педагога с большим стажем и т.п.).

Серьезным недостатком Уголовно-процессуального  кодекса является отсутствие нормы, ограничивающей продолжительность  допроса несовершеннолетнего (мы считаем, что она не должна превышать двух часов непрерывно, а в совокупности - четырех часов).

Особенности детской и  подростковой психики - проблема, которая  могла бы лечь в основу самостоятельного исследования, выходящего за рамки  настоящей работы. Тем более что  следователю, который, конечно же, не обладает глубокими познаниями в  этой области, сложно оценить, насколько  способен допрашиваемый ребенок  правильно воспринимать те обстоятельства, о которых он дает показания. Однако статья 196 УПК РФ не предусматривает  обязательного назначения экспертизы для установления психического или  физического состояния свидетеля, когда возникает сомнение в его  способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для  уголовного дела, и давать показания.

Более того, такая экспертиза прямо не предусмотрена и для  престарелого свидетеля, а также  свидетеля с психическими и физическими  недостатками. С таким положением вещей согласиться нельзя. Мы считаем, что положения статьи 196 должны быть дополнены случаями обязательного  производства экспертизы для несовершеннолетних, престарелых и лиц с психическими и физическими недостатками.