Проблема выявления фактов нарушения действующего законодательства при привлечении понятых к участию в следственных действиях и опера

Проблема  выявления фактов нарушения действующего законодательства  
при привлечении понятых к участию в следственных действиях  
и оперативно-розыскных мероприятиях 

Назначением отечественного уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов  лиц и организаций, потерпевших  от преступления, уголовное преследование  и назначение виновным справедливого  наказания, защита личности от незаконного  и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ).

В настоящее время  сотрудники оперативных и следственных подразделений вынуждены действовать  в новых, постоянно изменяющихся условиях, старые, испытанные методики и приемы оказываются малоэффективными, а разработка новых требует значительных затрат сил, средств и времени. Некоторые  оперативные работники и следователи, оказавшиеся в подобном положении, нашли для себя более «легкий» выход – нарушение действующих  положений уголовного, уголовно-процессуального, административного и оперативно-розыскного законодательства. Перечень нарушений  достаточно обширный – от привлечения  в качестве понятых лиц, из числа  знакомых, нарушения правил изъятия, упаковки и хранения вещественных доказательств, до дачи заведомо ложных показаний  и прямого понуждения участников процесса к даче ложных показаний. Грань  между нарушениями процессуальных и иных правовых норм и преступлениями против правосудия весьма размыта, и  часто в «праведном» стремлении любыми средствами привлечь «виновного»  к уголовной ответственности  оперативный работник или следователь  переступает черту, и сам становится преступником. Некоторые сотрудники правоохранительных органов, нарушают требования правовых норм, по более  «приземленным», например, корыстным  мотивам[1]. Подавляющее большинство допущенных правонарушений и преступлений против правосудия, совершенных сотрудниками правоохранительных органов, остается латентным и не получает должной судебной оценки.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, должны признаваться недопустимыми  и не могут быть положены в основу обвинения. В некоторых случаях  суды игнорируют требования ст. 75 УПК  РФ, ошибочно полагая, что для признания  доказательства недопустимым требуется  существенное нарушение закона, а  «несущественные отклонения» от требований УПК не влияют на допустимость и достоверность доказательства.

К числу наиболее распространенных нарушений, допускаемых  следователями и органами дознания, можно отнести ненадлежащее выполнение требований об участии понятых в  производстве следственных действий и  оперативно-розыскных мероприятий. Прежде всего, отметим, что Федеральный  закон «Об оперативно-розыскной  деятельности» не предусматривает  участие понятых в производстве оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ). Однако на практике при  производстве таких ОРМ, как проверочная  закупка или оперативный эксперимент, оперативные работники привлекают незаинтересованных граждан, оказывающих содействие в производстве ОРМ и фактически выполняющих роль понятых.

Сформировавшаяся  судебная практика предъявляет к  данным непонятным фигурам требования характерные для понятых в  уголовном процессе. В ч. 1 ст. 60 УПК  РФ определено, что в качестве понятых  привлекаются лица не заинтересованные в исходе дела, в ч. 2 ст. 60 УПК приведен перечень лиц, которые однозначно не могут быть привлечены в качестве понятых:

1) несовершеннолетние:

2) участники уголовного  судопроизводства, их близкие родственники  и родственники:

3) работники органов  исполнительной власти, наделенные  полномочиями по осуществлению  оперативно-розыскной деятельности  и (или) предварительного расследования.

Интервьюирование  следователей и оперативных работников позволяет сделать вывод об их однозначно негативном отношении к  институту понятых. Практически  все опрошенные считают, что привлечение  понятых ни коим образом не повышает качества и объективности производства следственного действия или ОРМ, а скорее создает препятствия для работы. Сотрудники правоохранительных органов на протяжении последних 10 лет постоянно заявляют об упорном нежелании подавляющего большинства граждан выступить в роли понятого.  В некоторых случаях поиск понятых может занять несколько часов, тогда как само следственное действие может длиться минут 30-40 и даже меньше. Подобное поведение граждан можно объяснить такими факторами, как низкая правовая культура общества, отсутствие уважения и доверия к правоохранительной системе, а равно несовершенство отечественного уголовного судопроизводства. В рамках уголовного процесса гражданин, участвовавший в качестве понятого, неоднократно вызывается для допросов на предварительном следствии и в суде, где он вынужден часами сидеть в коридоре в ожидании вызова, отвечать на вопросы о событии полугодовой давности, о котором он давно забыл, часто сталкиваясь с неуважением и предвзятым отношением со стороны участников процесса. Кроме того современные граждане не желают тратить свое личное время на нужды правоохранителей, тем более что в этом случае многие несут существенные убытки, которые им никто не возмещает. Ст. 131 УПК РФ предусматривает возмещение судебных издержек, по постановлению дознавателя, следователя, прокурора или судьи, в том числе и выплаты понятым:

- на покрытие  расходов, связанных с явкой к  месту производства процессуальных  действий и проживанием;

- в возмещение  недополученной заработной платы  за время, затраченное в связи  с вызовом в орган дознания, к следователю, прокурору и  в суд (понятым, работающим  и имеющим постоянную заработную  плату);

- за отвлечение  от обычных занятий (понятым,  не имеющим постоянной заработной  платы).

Однако на практике никто из должностных лиц не разъясняет понятым их право на возмещение судебных издержек, а подавляющее большинство  граждан об этом не осведомлено. В  случаях, когда понятые или иные участники процесса обращаются за компенсацией судебных издержек, то чаще всего они сталкиваются с прямым противодействием правоохранителей, которые утверждают, что у них нет денег на компенсационные выплаты. Подавляющее большинство граждан, столкнувшись с противодействием со стороны правоохранительной системы, предпочитают не связываться с ней вообще, и не тратить время, нервы и деньги на получение незначительной компенсации.

Пренебрежительное отношение правоохранителей к институту  понятых, в купе с уклонением подавляющего большинства граждан от исполнения обязанностей понятого, влечет за собой нарушения норм, регламентирующих производство следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. При рассмотрении нарушений требований об обязательном участии понятых, необходимо разделить их на два блока:

- нарушения, допускаемые  оперативными работниками при  производстве оперативно-розыскных  мероприятий и следственных действий (проводимых по поручению следователя);  

- нарушения, допускаемые  следователями при производстве  следственных действий.

Особенности допускаемых  оперативными работниками нарушений  требований об участии понятых во многом обусловлены спецификой оперативной  работы. Негласный характер оперативно-розыскной  деятельности, ее внезапность и непредсказуемость, необходимость соблюдения секретности  налагают определенные требования и  на «незаинтересованных граждан», привлекаемых к производству ОРМ. Поэтому чаще всего оперативные работники  привлекают в качестве понятых практикантов или стажеров, проходящих практику в органах внутренних дел или  наркоконтроля, либо используют своих друзей и знакомых или попавших к ним в зависимость рассекреченных агентов, лиц из около криминальной среды, которых освобождали от ответственности за незначительные правонарушения. Часто в качестве понятых и закупщиков, при производстве проверочной закупки наркотиков, оперативные работники привлекают стоящих у них на оперативном контроле наркоманов. Фактически можно выделить два варианта нарушений требований об участии понятых в ОРМ:

1. привлечение в  качестве «незаинтересованных граждан»  своих знакомых, подучетный элемент, стажеров и практикантов, т.е. лиц, симпатизирующих оперативному работнику или находящихся в какой-либо зависимости от него, в том числе и с выплатой вознаграждения понятым из средств выделенных на негласную оперативную работу, и производство ОРМ с их непосредственным участием;

2. производство  ОРМ без фактического участия  «незаинтересованных граждан», с  последующим привлечением указанных  выше категории лиц для оформления  документов и изъятого.

В явной незаконности второго варианта сомнений, как правило, не возникает, если только следователю  или защитнику удастся доказать, что непосредственно при производстве ОРМ лица указанные в качестве «незаинтересованных граждан»  не присутствовали. Однако разоблачение подобной фальсификации результатов ОРМ возможно только при реализации грамотно построенной тактической комбинации, включающей в себя серию допросов[2].

На практике неоднозначно оценивается первый вариант нарушений, когда в качестве понятых привлекают знакомых и зависимых лиц, некоторые  из которых проходят понятыми не по одному десятку уголовных дел  и становятся фактически «штатными  понятыми».

Термин «штатные понятые» повсеместно вошел в  практику органов дознания, следствия, прокуратуры и суда. Практически  у каждого следователя или  оперативного работника есть несколько  знакомых или друзей, которых вписывают  в протоколы следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий  в качестве понятых. Такие понятые  готовы выступить в суде и подтвердить  «законность и достоверность» записанного в протоколе, даже если в самом мероприятии они не участвовали. Разоблачить подобного понятого в судебном заседании практически невозможно, поскольку на любой проверочный вопрос он может «честно» ответить, что сами события он помнит плохо (как правило, проходит от 3-х до 6-ти месяцев), а суд в свою очередь посчитает подобные показания достоверными. Установить наличие личных взаимоотношений между следователем или оперативным работником и понятыми достаточно сложно, а в тех случаях, когда это удается, суд не всегда принимает данный факт во внимание, мотивируя отсутствием личной заинтересованности такого понятого в исходе дела и ссылкой на ч. 2 ст. 60 УПК РФ.

Вместе с тем  в ряде случаев суд, установив  зависимое положение понятых, признавал  результаты производства ОРМ недопустимым доказательством. Так по уголовному делу по обвинению Т. в сбыте наркотических  средств, суд обоснованно признал  недопустимым доказательством результаты проверочной закупки, при производстве которой в качестве понятых привлекались студенты юридического техникума, проходившие  практику в оперативном подразделении, проводившем ОРМ. В приговоре  суд сослался на показания понятых, которые указали, что они проходили  практику в ОБНОНе, по результатам практики на них составлялись характеристики, по которым в дальнейшем выставлялись оценки за прохождение практики[3].

По нашему мнению необходимо оценивать результаты ОРМ  и показания «незаинтересованных  граждан»[4] в совокупности с иными доказательствами по уголовному делу. Установление одного только факта знакомства понятого и оперативного работника до производства оперативно-розыскного мероприятия еще не основание к признанию его незаконным, но сигнал о необходимости тщательно проверить и перепроверить материалы ОРМ и уголовного дела. В подобном случае целесообразно провести допросы всех участников ОРМ с применением приемов, направленных на выявление и разоблачение ложных показаний. Особое внимание необходимо обратить на результаты первичного опроса понятых и протоколы их допросов в качестве свидетелей. Если показания данные понятыми в ходе опроса и допроса дословно совпадают (а в некоторых случаях дословно совпадают протоколы допросов всех участников ОРМ), то это основание к признанию их недопустимым доказательством, поскольку следователь просто переписал в протоколе допроса показания, данные при опросе, без производства фактического допроса.

При оценке результатов  ОРМ и показаний понятых, необходимо учитывать, что характер оперативной  работы позволяет оперативному работнику  привлекать в качестве понятых лиц, оказывающих ему конфиденциальное содействие за материальное вознаграждение[5] (ст. 17 ФЗ «Об ОРД»). Некоторые оперативные работники вербуют конфидентов, основное направление деятельности которых не сбор оперативной информации о криминальной среде, а участие в качестве понятых в производстве ОРМ, т.е. «штатных понятых». Реально проверить является ли понятой конфидентом практически невозможно, поскольку для рассекречивания данной информации необходимо согласие самого конфидента, а он его не даст, тем более что грамотные оперативные работники оформляют и регистрируют далеко не всех своих конфидентов. По нашему мнению, если в суде будет установлено, что лицо, участвовавшее в качестве понятого при производстве ОРМ, ранее принимало участие в производстве ОРМ, в числе участников которого повторяется хотя бы один оперативный работник, то достоверность результатов оперативной работы должна быть поставлена под сомнение.

Одним из сигналов о наличии каких-либо личных или  служебных отношений между оперативным  работником и «незаинтересованным  гражданином» следует признать сокрытие сведений о личности данного гражданина в материалах ОРМ. Чаще всего при  составлении протоколов и актов  при производстве ОРМ оперативные  работники скрывают данные о месте  проживания понятого, указывая вместо фактического адреса проживания адрес  своего служебного кабинета. Часто  в дальнейшем следователи в протоколах допросов указанных «незаинтересованных  граждан» приводят тот же адрес, что  фактически является сокрытием информации о личности участника процесса. Однако основания и порядок сокрытия информации о личности участника  процесса регламентирован ч. 9 ст. 166 УПК РФ, где четко указано, что  основанием для совершения подобных действий является мотивированное постановление  следователя, вынесенное с согласия руководителя следственного органа. При этом данные о личности участника  процесса засекречиваются в полном объеме с введением псевдонима и  образца подписи. Подлинные анкетные данные помещаются в запечатанный конверт, который приобщается к материалам дела. Какое-либо иное частичное сокрытие сведений о личности участника процесса без надлежащих оснований является прямым нарушением принципа гласности  уголовного судопроизводства.