Пробелы в праве

 Нельзя представить  такого положения, чтобы потребность в новых нормах права, которые бы впервые регулировали соответствующие общественные отношения, являлась сама по себе очевидной, не требующей доказательств. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

б) является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;

в) не имеется ли норм, так или иначе регулирующих данные общественные отношения и, следовательно, исключающих наличие пробела;

г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Восполнение пробелов следует за их установлением. От того, насколько полно и правильно  проанализированы все обстоятельства, зависит и эффективность принимаемого нормативного акта, и его практическое претворение в жизнь. Уже в ходе установления пробела вырисовываются контуры и конкретное содержание издаваемых для его восполнения норм.

Законность требует строгого разграничения области нормотворчества и применения права, конкретизации правовых норм и их толкования. Некоторые действия государственных органов допускаются законом только в случае наличия пробелов. Решение, например, дела с использованием аналогии при отсутствии пробела в праве будет грубым нарушением законности. Поэтому установление пробелов приобретает важный практический смысл для правоприменительных органов.

 Установление пробелов  не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо и т. д. затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это  даже не один, отдельно взятый казус, а ряд вновь возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Нельзя, вместе с тем, упускать из вида, того, что законодателю  присуще стремление к своевременному предупреждению пробелов. В условиях бурного технического прогресса и интенсивной эволюции социальных отношений приходится постоянно следить за тем, чтобы средства правового регулирования вовремя вступали в действие и не осложняли практическое разрешение возникающих

Сказанное обусловливает  тесную связь деятельности по установлению пробелов как с правоприменительным, так и с нормотворческим процессами. Поскольку конечной целью является устранение пробелов, связь этой деятельности с правотворчеством приобретает первостепенный интерес. Она заключается в следующем.

Установление пробелов (а  затем и их устранение) и правотворческая  деятельность соотносятся между  собой как часть и целое. Последняя охватывает также установление необходимости преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т. п.

• Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.
• Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть собственно процесс установления пробелов.
• Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.
• Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

Установление пробелов в  праве по своей природе в известной  степени гипотетично. Начало данного  процесса сопряжено с элементами обыденного или научного предвидения. Последнее, в зависимости от характера основания, в философской литературе классифицируют на такие виды, как: а) предвидение на основе простой повторяемости явлений; б) предвидение по аналогии; в) предвидение на основе собственного закона объекта; г) предвидение на основе теории.

Предположение о пробелах в праве, в особенности предвидение  соответствующих обстоятельств, которые  потребуют правового разрешения, и тех условий, в которых это произойдет, полностью подчиняется общим закономерностям научного прогнозирования.

К сожалению, как это правильно  отмечалось, юристы до сих пор не исследовали сущность и методы прогнозирования в праве, степень и формы опосредствования потребностей общественного развития, экономическую обоснованность и правильность выбора принимаемых решений. Рассмотрение вопросов установления пробелов до некоторой степени способствует решению практических мероприятий прогноза в правовой области. Остановимся прежде всего на некоторых организационных моментах установления пробелов в праве.

Устранение несовершенства, недостатков действующей системы права предполагает предварительное всестороннее изучение и обобщение их, а следовательно, полное выявление имеющихся погрешностей.

Поскольку пробелы являются одной из разновидностей недостатков права, их выявление, с организационной стороны, в целом не отличается от выявления остальных несовершенств законодательства.

В нашем государстве совершенствованию  законодательства уделяется большое внимание. Подготовкой законопроектов, обобщением предложений по ним и разработкой соответствующих рекомендаций нормотворческим органам занимается ряд специальных органов.

Как правильно отмечает проф. С. Н. Братусь, предложения по совершенствованию законодательства только тогда получат необходимую обоснованность и убедительность, когда они будут опираться на данные, свидетельствующие об эффективности или, наоборот, неэффективности действующих законов, а не вытекать только из сопоставления законов, норм права между собой.

Совершенная организация  нормотворческой деятельности требует того, чтобы в каждом правотворческом органе уделялось постоянное и неослабное внимание изучению практики реализации изданных этим органом актов, обобщению предложений по принятию новых норм и т. д.

Подавляющее большинство  первоначальных проектов нормативных актов, прежде чем они поступают на утверждение нормотворческого органа, проходят основательную проверку и доработку в соответствующих комиссиях, ведомствах и учреждениях.

По мнению А. С. Пиголкина, «множественность инстанций и комиссий, через которые должен пройти проект сложного и принципиального нормативного акта, полностью себя оправдывает, хотя это несколько и удлиняет работу по его подготовке». Представляется, что к категории «принципиальных» нормативных актов относятся большинство проектов, призванных восполнить пробел в праве. Они являются таковыми, поскольку речь идет об установлении необходимости подвергать соответствующие общественные отношения нормативному правовому воздействию.

При разработке методических правил подготовки проектов нормативных актов следовало бы уделять особое внимание методике подготовки тех норм, которые впервые устанавливают юридическую форму для соответствующих отношений.

Большую помощь в совершенствовании права могут  оказать юридические вузы. Они  не могут, естественно, при существующих условиях загруженности преподавательского состава педагогической работой уделить данной работе то внимание, какое оказывает ей научно-исследовательский институт. Но в составе юридических институтов и юридических факультетов могли бы быть образованы кабинеты систематизации законодательства или проблемные лаборатории, которые бы при активной помощи всех ученых специально занимались проблемами текущего и перспективного нормотворчества. Деятельность местных органов государственной власти и управления, органов суда и прокуратуры была бы в центре их внимания как с точки зрения соответствия ее актам центральных органов и обобщения практики, так и с точки зрения определения местных потребностей в издании соответствующих норм.[4, c.40-45]

При обнаружении пробела  самое правильное — найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Так, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

Если же при наличии  пробела аналогичной нормы не обнаружено, то используется аналогия права, когда тот или иной случай рассматривается с учетом общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. К аналогии права обращаются лишь тогда, когда невозможно подобрать близкую, аналогичную норму, При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка, нет наказания и взыскания без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

При применении права в  оперативно-исполнительной форме разбираются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) (см. ст. 6 ГК и ст. 10 ГПК).

Важно, чтобы возможность  и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.

При применении аналогии закона следует найти самую близкую  по своим основным признакам норму  из всех, имеющихся в правовой системе, и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта.

Применение аналогии —  это не восполнение пробела в  праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.[1, c.478]

При аналогии закона складывается следующая ситуация:

• имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
• отсутствует норма, его предусматривающая;
• отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
• отношение не урегулировано соглашением сторон;
• имеется в наличии норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения). Дело решается на основе нормы, регулирующей сходное отношение.

При аналогии права наличествуют те же обстоятельства, что и при аналогии закона, но отсутствует и норма, предусматривающая сходные отношения. В этом случае дело решается на основе общих начал, смысла законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.[2, c.230]

Традиционное выделяют два способа восполнения пробелов в праве – аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Субсидиарное применение права – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но нормы, принадлежащие  другой – родственной  - отрасли  права.

Такое возможно, например, между  нормами гражданского и семейного  права, административного и финансового  права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная  норма имеется в той же отрасли  права.[1, c.208]

Вывод по главе: в современной научной литературе говорится о двух наиболее часто используемых способах борьбы с пробелами в праве: аналогии права и аналогии закона. Аналогия права – это решение конкретного неурегулированного правом случая на основании общих начал и смысла законодательства. Аналогия закона – это решение конкретного дела (спора) при наличии пробела на основании сходной, наиболее близкой по содержанию нормы.