Правовой прецедент

Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация  правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи  не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

Следовательно, несмотря на признание  источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет  в правовой доктрине однозначной оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта,   особенности его правовой природы, требующей иного подхода.²⁴

2.2 Административный прецедент.

Всё, что касалось судебного прецедента как источника права с определёнными  оговорками можно отнести и к  административному прецеденту. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого слова.²⁵

Административный прецедент-это  деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах . В Украине административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют,  дополняют, а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.

РАЗДЕЛ 3. Перспективы развития прецедентного права современной Украины.

Прецедент есть относительно новым явлением для современной Украины. Общепризнанной в правовой среде есть мысль о том, что система общего права, которая предвидит использование прецедента как источника права, возникла и получила свое развитие в Англии. В связи с этим отдельными учеными ставится вопрос о том, нужно ли исследовать проблему имплементации прецедента к правовому полю Украины, перспективы признания судебной практики источником права в нашем государстве, если само правовое явление возникло в иной правовой системе²⁶.

Правовая доктрина относит Украину к странам романно-германской правовой семьи, которая предполагает абстрактность свойственных украинскому законодательству норм права, кодификацию существующего законодательства, вынесение судебных решений на основании и в рамках существующих правовых норм.

Судебный прецедент  является основанием правовой деятельности в странах англосаксонской правовой семьи. Несмотря на довольно разные взгляды  на стратегию развития правовой системы  нашего государства, отечественные  правовики единодушны в одном: Украина относится к так называемой континентальной, или романо-германской, правовой семье.

Характерной особенностью правовой деятельности в странах  континентальной семьи является преимущественное ( а в многих случаях  – исключительное ) использование  писаной нормы права. В странах англосаксонской системы права (или общего права) последняя используется дополнительно к прецеденту; важную, если не решающую, роль играет судебная практика. В странах писаного права судебная практика играет, как правило, второстепенную роль.

 С обретением независимости  Украина предстала перед проблемой  создания собственной правовой доктрины, формированием концепций права  в отдельных отраслях, следовательно  – концепции законотворчества, прежде всего в сфере торгового (гражданского) оборота. В литературе, в частности, высказывается предположение о том, что проект Гражданского кодекса Украины не принимался достаточно долго в его первоначальном виде еще и потому, что новый Гражданский кодекс Украины не соответствовал традициям национальной системы гражданского правац, то есть, правосознанию, пониманию права, которое формировалось веками²⁷.

Украина пошла путём  утверждения правовой системы континентального типа, что прежде всего объясняется  длительным господством социалистического права в бывшей Украинской Советской Социалистической Республике, а также неразвитостью связей в то время (прежде всего с точки зрения сравнительного права) с странами общего права.

Эволюция правовой системы  суверенной Украины – это класический  пример нормативистского подхода к определению сути, идеи судопроизводства в Украине. Это не отвечает сегоднядняшним европейским тенденциям развития гражданского правосудия.

Судья Международного суда ООН Р. Хиргинс считает, чтo ”взгляд на право как на нормы должен быть отброшен, потому что нормы только накапливают тенденции прошлых решений; они также не имеют связи с условиями сегодняшних проблем, которые изменяются, и не показывают преимуществ на будущее. Прошлые решения являются немаловажной составляющей современного принятия решения²⁸.”

Недостатки нормативистского пути  развития гражданско-правовой системы  Украины уже сегодня обусловили определенные проблемы:

• рассмотрение дел в судах затягивается на очень длительный срок;
• судья практически лишен чётких и обязывающих его преференций по решению гражданских дел. Существующая формулировка «на основании закона и по внутренним убеждениям» не выполняет функцию таких преференций, поскольку является слишком абстрактным и дает широкие возможности для субъективной трактовки;
• по подобным гражданским делам суды принимают абсолютно разные по сути и правовым последствиям решения, что дезориентирует общество относительно правомерного и неправомерного поведения, и не способствует выполнению функции правосудия;
• появляется чрезвычайно большое количество апелляционных жалоб на решения судов первой инстанции (практически 70 % дел обжалуется). Это приводит к перегрузке судов апелляционной инстанции и свидетельствует о невыполнении судами первой инстанции функции осуществления правосудия в полном объеме;
• законы толкуются правоприменительными органами Украины (судами, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления) произвольно, иногда вопреки точке зрения законодателя;
• существует большой массив подзаконных актов, разъяснений органов государственной власти Украины, которые не всегда полностью соответствуют законодательству Украины, но которыми вынуждены руководствоваться должностные лица таких органов в силу административного подчинения издателю такой нормы. Такое негативное правоприменение создает почву для возникновения множества гражданско-правовых споров между субъектами, к которым был пременен «негативный прецедент» и самим правоприменительным органом.

Все указанные выше проблемы нуждаются в непременном решении, что вряд ли возможно в рамках только системы континентального права.

По словам Никитчука  И. решение проблемы преодоления чисто нормативистского подхода к правоприменению в нашей стране возможно только при условии внутреннего осознания субъектами этого процесса своей ответственности за результаты правоприменения. Имеется в виду категория духовности²⁹.

Чёткого и понятного  ответа относительно места категории  духовности в практической юридической  деятельности правовая наука Украины  еще не дала.

Попыткой исследовать  эту проблему является работа С. Сливки, но, констатируя, что юристы в своей практической деятельности обязаны выполнять требования духовного права³⁰ и заявляя о необходимости использования общечеловеческих ценностей в правовом поле, автор оставляет неопределенным вопрос относительно форм, в которых мог бы реализоваться аспект духовности, за исключением правовоспитания.

Применение правового прецедента, использование общих правовых принципов есть актуальной потребностью, объективной необходимостью современного правоприменительного процесса в нашем государстве.

Представители как судейского корпуса³¹, так и адвокатуры³² сегодня отмечают существование в Украине случаев судового прецедента. Значит, с точки зрения теории и практики, судопроизводство Украины имеет необходимые предпосылки для легитимации применения правового прецедента. Формы и методы применения прецедента, законодательное закрепление такой возможности нуждаются в исследовании.Сегодня невозможно оставаться на обочине процесса развития судопроизводства в Европе и мире. Сегодня государство Украина вынуждена реагировать на прецедентную практику как Европейского Суда по правам человека, так международных арбитражей.

На эти вызовы современного судопроизводства можно достойно ответить только при условиях исследования современной  прецедентной практики, создания современных программ подготовки специалистов сравнительного права, применения правового прецедента в национальном судопроизводстве.

ВЫВОДЫ

Правовой прецедент – понятие  многогранное. По его поводу высказываются  самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее  внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных  отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами  права. В станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права.

В тех правовых системах, где прецедент  традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения  содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. “Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, - будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию …”³³

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к  прецедентам толкования.

Тенденции проявляющиеся в  украинском праве, также вписываются в данный процесс. Однако, как и в других странах, в Украине речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994. – 192 с.
2. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Государство и право.  2002. №12. – С. 2-3
3. Ансон В. Договорное право.  М., 1984. – 404 с.
4. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. – 367 с.
5. Беляневич В.Е. Про запровадження «судового прецеденту» // Вісник господарського судочинства. – 2002. - №3. – С. 173-177
6. Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 1977. – 472 с.
7. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и право. 2002. №12. – С. 5-10
8. Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. М., 1998. – 456 с.
9. Ершов Е. Выполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. №24. – С. 19
10. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. – 239 с.
11. Колодій А.М., Копєйчиков В.В., Лисенков С.Л., Пастухов В.П., Сумін В.О., Тихомиров О.Д. Теорія держави і права. – К., 1995. – 190 с.
12. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. – 238 с.
13. Крестовська Н.М. Теорія держави і права: Елементарний курс / Н.М. Крестовська, Л.Г. Матвєєва. – 2-ге вид. – Х. : Одіссей, 2008. – 432 с.
14. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. 1999. – 640 с.
15. Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М., 1997 – С. 3-15
16. Мазурок В. Роль и значение судебной практики для реализации норм ГК Украины // Юридическая практика. – 2003. – 8 июля.
17. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995., №2. – С. 97-103  
18. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. №12. – С. 22
19. Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2002. – 640 с.
20. Нікітчук І. Теоретичний аспект застосування правового прецеденту в цивільному судочинстві України // Підприємництво, господарство і право. – 2005. - №5. – С.44-47
21. Общая теория государства и права / под редакцией Марченко М.И. М., 1999. – 581 с.
22. Римское частное право. – Х.,2000. - 448 с
23. Сливка С.С. Правнича деонтологія. – К, 1999. – 320 с.
24. Социалистическое право. М., 1973. – 647 с.
25. Тарановский А. Ошибки те же. А может, так и надо? // Юридическая практика. – 2004. – 5октября. – С. 51-52
26. Харитонов Є. Традиція приватного права в Україні: між сходом і Заходом (деякі питання методології розробки концепції приватного права в Україні) // Юридична Україна. – 2003. - №2. – С.14-19
27. Higgins R. Policy Considerations and the International Judicial Process // International and Comparative Law Quarterly. – 1968. Vol. 17. – P. 58