Правовой прецедент

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ, МОЛОДЕЖИ И  СПОРТА УКРАИНЫ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ «ОДЕССКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ  АКАДЕМИЯ»

 

Кафедра теории государства  и права

 

 

 

 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему:

«Правовой прецедент. Понятие и виды»

 

 

 

 

 

Студента 1 курса

2 потока, гр. №1

факультета международно-

правовых отношений и 

юридической журналистики

Шахрая Тараса Сергеевича

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Одесса

2011

 

СОДЕРЖАНИЕ

 

 

ВВЕДЕНИЕ

 

Проблема применения правового прецедента в судебной деятельности является одной из самых актуальных на современном этапе развития украинского правосудия, украинской правовой системы. Так или иначе эта проблема касается не только и, возможно, не столько самих судов, сколько субъектов, на которых направлено действие последних - юридических и физических лиц, относительно которых и реализуется функция правосудия. Среди ученых, исследовавших эту проблему, следует назвать труды Р. Циппелиуса, К. Цвайгерта, В. Биляневича, Р. Давида, К. Жоффре-Спиноза, В. Слесарева, А.Измайлова, С. Загайнову и др.

  Концепция справедливости правоприменения, которая является юридическим и моральным основанием прецедентного права, нашла свое отражение в работах П. Юркевича, И. Михайловского, В. Нерсесянца, Г. Гроция, Цицерона, многих других авторов современности, средневековья, древних времен.

Объектом исследования данной работы является прецедент как особый феномен правовой действительности и один из источников права.

Предметом исследования выступают юридическая природа и виды прецедента, предопределяющие его место и значение в системе источников права и обусловливающие его роль в совершенствовании современного законодательства и правоприменительной практики.

Является ли правовой прецедент источником украинского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для украинской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В последние годы в украинских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником украинского права. Однако зачастую представления украинских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента источником права.

Правовой прецедент  относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только украинские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.

Все это обуславливает  необходимость изучения такого государственно-правового  явления как правовой прецедент.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

РАЗДЕЛ 1. Понятие правового прецедента.

Важнейшее место среди  форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое в последствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.¹

Таким образом, правовой прецедент-это  придания нормативной силы решению  органа государства по конкретному  делу, которое принимается за правило  при разрешении других аналогичных  дел.

Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два  варианта действий; либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

       Казуистичность. Прецедент всегда максимально  конкретен, максимально приближен  к фактической ситуации, поскольку  он вырабатывается на основе  решения конкретных дел, единичных  случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и

 

сотни лет)обслуживает огромный объем  прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого низкого простора выбора не представляет. Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права  его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности².

Также профессор Крестовская Н.М. выделяет такие признаки правового прецедента:

1. правовой прецедент является волеизъявлением правоприменительного органа, который имеет право формулировать юридические нормы; он содержит норму или принцип права;
2. имеет письменную юридическую внешнюю форму выражения;
3. возникает при наличии пробелов нормативно-правовом регулировании;
4. применяется при рассмотрении аналогичных дел и распространяет свое действие только на них;
5. имеет обязательный характер, который обеспечивается государством³.

 

 

1. История развития прецедентного права.

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в  качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения  по конкретным вопросам преторов и  других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один год)  пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в средние  века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права  в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах.

В советской правоприменительной  практике существование судебного  прецедента начисто отвергали. В  основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а  точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника  права, как судебный прецедент, который  ведет к отступлениям от начал  законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»⁴ .

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый  период не только в общей теории государства и права, но и в  отраслевых дисциплинах. Однако, это  была все же теория и официальная  доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».⁵

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».⁶

Однако данная точка  зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при  этом заключается не только и даже не столько в «идеологической  аранжированности» авторов, которые  не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве ⁷источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти»^8. Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания  прецедента как источника права  в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

 

1.2 Соотношение прецедента с  другими формами права.

Для того, чтобы определить характер правового прецедента как источника права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во многом воспринимала обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. подобная картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право» также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р.Давид объяснил это влиянием исторической школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи справедливости.⁹ По мере того, как концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в. в его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента?  По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении». Это проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что « законом может быть отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке».¹⁰ Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные. «Английское право, - писал Ф.Энгельс,- продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски – феодальном наречии ». ¹¹