Правовой прецедент как источник российского права

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот ещё откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том , что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их.

              Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое в последствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.

1.2.    История развития прецедентного права

              Правовой прецедент-это придания нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило  при разрешении других аналогичных дел.

              Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два  варианта действий; либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

              Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.[5]

              Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

              Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет)обслуживает огромный объем прецедентного права.

              Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого низкого простора выбора не представляет.

              Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права  его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности

              Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один год)  пребывания их у власти.[6]

              В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается  как самостоятельный источник права.

              В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

              Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности».

              Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел».

              Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».

              Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».

              Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей. И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической аранжированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти».

              Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.[7]

              Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

              Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государсвенно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

              Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда.  А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Глава 2. Перспективы развития правового прецедента современной России

2.2. Виды правовых прецедентов

                   Современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, приемлемому по гражданскому или уголовному делу), и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признаётся в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

              Еще со времён римского права судебная право положение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться,  что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».[8]

              Судебный прецедент - решение по конкретному делу,  являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы.

              Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.

              С течением времени  прецедент не утрачивает свои силы, а переходит  из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.[9]

              Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.

              Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация  правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи  не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

              Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

              Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет  в правовой доктрине однозначной оценки.

              Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта,   особенности его правовой природы, требующей иного подхода.[10]

   Таким образом, судебный прецедент создаётся, как правило, высшим органом судебной системы. Без сомнения, в прецедентной форме права есть и положительные моменты. Но необходимо отметить , что ни в одной стране мира в настоящее время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В тоже время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт процесс, при котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д. ) увеличивается удельный вес прецедентного права.

                   Всё, что касалось судебного прецедента как источника права с определёнными оговорками можно отнести и к административному прецеденту. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого слова.

              Административный прецедент-это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах . В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права.

              Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют,  дополняют, а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.