Правовой прецедент как источник российского права

Содержание

Введение …………………………………………………………………………. 3

Глава 1. Понятие правового прецедента, как источника права ……………… 6

1.1.    Понятие источника права …………………………………………………6

1.2.    История развития прецедентного права ……………………………….. 11

Глава 2.

Перспективы развития правового прецедента современной России ..…………………………………………………………………………………….17

2.1.   Виды правовых прецедентов ……………………………………………. 17

2.2.   Перспективы развития прецедентного права современной России ….. 21

Заключение ……………………………………………………………………... 26

Список литературы …………………………………………………………….. 28

Введение

              Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической  литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: Богдановской И.Ю.; Кросса Р; Кузютича В; Зивса С.Л. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права. А так же острую дискуссионность этого вопроса.

              Является ли правовой прецедент источником российского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

              В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

              Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет   собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента источником права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.

              Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права.

         Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового явления как правовой прецедент.

  Целью данной работы является применимость концепции прецедента к российскому праву.

  Развитие судебной реформы в России обращает наше внимание к одной из сложных проблем источников права в целом и судебной практики, судебного правотворчества как источника права в частности.

  За последние несколько лет судебная власть в России структурно стала иной (появились мировые судьи, присяжные заседатели), были приняты новые процессуальные кодексы, несколько изменилась роль суда в обществе, тем самым была обусловлена актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы.

Очевидно, что если в России и есть дефицит законов, то дефицита законотворческой деятельности точно нет. Сама действительность, окружающая нас, свидетельствует о том, что прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. Огромно число публикаций в прессе, комментирующих те или иные принципиальные решения.

В соответствии с поставленной целью исследования были поставлены следующие задачи:

1.    Дать определение понятию источника права;

2.    Рассмотреть историю развития прецедентного права;

3.    Проанализировать виды правовых прецедентов;

4. Выявить перспективы развития прецедентного права современной России.

Предметом данного исследования является феномен прецедента и его относимость к российской правовой системе.

В процессе выполнения работы были использованы следующие методы исследования:

-   изучение научной литературы;

-   анализ и обобщение отечественной и зарубежной практики.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Практическая значимость курсовой работы состоит в том, что результаты данного исследования могут применяться в учебной и производственной видах практик.

Глава 1. Понятие правового прецедента, как источника права.

1.1 Понятие источника права

Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм.  Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство),  его деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.

Термин "источник права" юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником  всего  публичного и частного права.  Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Принято выделять:

а)     источник права в материальном смысле;

б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось -  в "идеологическом смысле");

в) источник права в юридическом (формальном) смысле.[1]

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества,  система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. - Право частной собственности является основой всех прав человека.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое  сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле,  то имеют  в виду различные формы  (способы)  выражения,  объективизации  правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.  Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта  норма,  принявшая объективный характер,  доводится до сознания членов общества.

Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников (форм) права  следует  обратить внимание на их классификацию и видовую характеристику. Известны следующие основные виды форм права:

Правовой обычай исторически был первым источником права,  регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения,  сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения  данных  фактических  отношений.

Естественно, что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития регулировала прежде всего, семейно- брачные отношения, земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д.   Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные  законодательные  памятники  прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.[2]

Природа правового обычая характеризуется следующими  особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей.  Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.  В Индии,  например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила,  непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно  земельных,  наследственных,  семейно-брачных) в государствах Африки,  Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие  в древние законы той или иной страны,  действуют без изменений до сих пор.  Например,  в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия  развода  супругов, выработанные  еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров.  Тот из супругов, чья свеча догорит первой,  должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского  права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это обычай,  применение которого обеспечивается санкцией государства.  Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму,  религиозное правило,  нравы.  Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то,  что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых  обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования,  например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания (ст.134  КТМ  РФ устанавливает:  "Срок,  в течение которого груз должен быть погружен на судно,  определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками,  обычно принятыми в порту погрузки".).

В других актах иногда встречаются ссылки на деловые  обыкновения. При этом следует отметить,  что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте.

В истории Российского права существовали нормативно- правовые акты содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.[3]

Государство санкционирует лишь те обычаи,  которые не противоречат, согласуются с его политикой,  с  нравственными  основами  сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике,  общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути  официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев,  которые будут  регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.[4]

В международном праве обычай представляет собой не  только  форму выражения традиционных норм,  но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех  вновь  появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим  источником права.  Поэтому следует иметь в виду,  что концепция обычая в том виде,  как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае,  основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.