Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права

Введение

          В настоящее время в Российской Федерации продолжаются процессы, которые способствуют изменению социально-экономической сферы жизни. Данные процессы ставят задачи, решение которых не представляется возможным без наличия действенных методов и определенных регуляторов. Механизм права – это один из основных социальных регуляторов наряду с традиционными механизмами - моралью и нравственностью. А нормативно-правовой акт является средством объективации правовых норм.

          Вместе с тем, нормативный правовой акт, как источник права, имеет объективные недостатки, причины которых коренятся в римской правовой традиции, которая положена в основу правовых систем стран континентальной правовой и России в том числе. К таким недостаткам относятся:

• общий характер правовых норм;
• использование оценочных понятий при формулировании норм права;
• сложная и долгая по времени процедура принятия, изменения и отмены правовых норм, которая зачастую не поспевает за куда более динамичными процессами изменения общественных отношений.

          В соответствии с этим в отечественной правовой системе заметно повышается роль судебных органов в сфере правотворческой деятельности, дополняющие действующее правовое регулирование наряду с органами законодательной и исполнительной власти, восполняя проблемы и искореняя ситуации правовой неопределенности. В данной цепочке, казус официального признания правотворческой роли судебных органов приобретает особенное значение на данном настоящем этапе развития российского государства.

          Актуальность данной проблемы, как  мне кажется, предельно очевидна. В настоящее время на Российской  правовой арене утверждение прецедента  как источника права в России  является одним из самых обсуждаемых  вопросов. Мнения у всех разные на этот счет – от полной и безоговорочной поддержки до категорического и бесповоротного отрицания. При такой огромной популярности этой проблемы, естественно, не существует единого подхода даже к пониманию такого многогранного понятия как «прецедент».

          Объект исследования – становление и развитие прецедентного права.

          Предмет исследования – выявление сущности судебного прецедента как источника права.

          Цель данной курсовой работы состоит в том, чтобы рассмотреть судебный прецедент как источник права, а также анализ возможности его применения в качестве источника права в условиях правовой системы России.

          Достижение поставленной цели было обусловлено разрешением следующих задач:

1. Охарактеризовать понятие и содержание судебного прецедента, рассмотрение его видов.
2. Исследовать прецедентную природу решений Конституционного Суда Российской Федерации, а также нормативных судебных правоположений Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации.

          Информационной основой данной работы являются основные нормативно-правовые акты, материалы судебной практики, учебная, научная и специальная литература.

          Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников и литературы.

Глава 1. Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права.

Судебный прецедент: понятие и содержание.

          Как известно, теория права вычленяет четыре источника права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и судебный прецедент. Сейчас широко обсуждается вопрос появления и существования в правовой системе современной России такого исключительного явления как судебный прецедент. Поэтому подходов к его пониманию и форм его проявления множество. В данном вопросе представляется необходимым разобрать понятие и признаки судебного прецедента для того, чтобы дать определение данного явления.

          Прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis – предшествующий) представляет собой определенное действие или решение, которое в последствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Следует заметить, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» вкладывается другой смысл, чем тот, который заложен в английской доктрине прецедента, – прецедент отождествляется с решением суда, которое не встречалось ранее в судебной практике1, что является не совсем правильным. В данной ситуации речь может идти о факте, который раньше не замечался в практике, но не о прецеденте как источнике права, так как суды рассматривают и принимают свои решения по большому количеству дел и не каждое из них соответственно становится прецедентом.

          Правовой и юридический прецедент рассматриваются в науке как совершенно равнозначные понятия. Смотря, каким органом создан прецедент, выделяют судебные и административные прецеденты2.

          Как вид правового прецедента, судебный прецедент может рассматриваться в двух разных смыслах: узком и широком. В узком смысле принято понимать решение суда, которое вынесено по определенному делу, использующееся в качестве эталона при разрешении подобных дел в будущем. В основе понимания широкого смысла судебного прецедента лежит знаменитый «принцип подобия» Генри Брактона, который был сформулирован им еще в 13 веке. Он гласит: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia(подобное к подобному)». Исходя из этого принципа, общепринято, что в понятие «судебный прецедент» входит следующее:

• изучение и определение наиболее существенных фактов, относящихся к делу;
• обоснование принимаемого по делу решения;
• само, затрагивающее интересы участвующих в деле лиц, решение суда.

Иначе, в узком смысле в понятие судебный прецедент входит только юридическая часть судебного решения, содержащая лишь ту правовую норму, в соответствии с которой должно быть вынесено конкретное решение. А в широком смысле в судебный прецедент входит не только юридическая часть судебного решения (ratio decidendi), а еще и мотивировочная (obiter dictum), которая обосновывает принятие решения по данному делу.

          В отечественном праве присутствуют разные подходы к восприятию понятия «судебный прецедент». Отечественные исследователи дореволюционного периода практически не отличали судебный прецедент в узком и широком смыслах. Так, Г.Ф. Шершеневич под судебным прецедентом определял судебное решение, которое состоялось по частному делу, которое возможно станет образцом разрешения подобных случаев в будущем. При этом он выделял, что вынесенное решение суда, в качестве судебного прецедента, может проявляться в двух видах. Во-первых, в виде разъяснения уже существующей нормы права и, во-вторых, в виде создания новой нормы при молчании закона или обычая3. Другой известнейший отечественный ученый-правовед Е.Н. Трубецкой определял судебный прецедент как решение конкретного случая, которое впоследствии становится общей нормой права для всех подобных случаев. По его точке зрения, прецедент является древним источником права, исследователь так же обращает внимание, что рабство в Англии было искоренено именно с помощью прецедента, а важнейшие государственные органы и конституционные процедуры работают на основе прецедента. В то же время, Е.Н. Трубецкой отождествляет обычай и прецедент, выделяя, что «в сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент»4. Тем не менее, жестко критиковал данный подход Н.М. Коркунов, обращая внимание, что судебная практика имеет много схожего с обычаем.  Но он так же не отрицает существенные различия, которые все же имеются и которые не позволяют их приравнивать. Обычай складывается совершенно неосознанно, а судебная практика, как закон, формируется в силу сознательного стремления к воплощению юридической нормы. Иная разница судебной практики и обычая заключается в создании судебной практики не обществом, a определенным учреждением. Российский историк права Ф.В. Тарановский понимал под судебным прецедентом «первое решение суда по вопросу, не предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значение судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях»5.

          В отечественной научной литературе имеют место быть различные подходы к пониманию тезиса «судебный прецедент». Как правило, отечественные исследователи, особенно дореволюционного периода не отличали судебный прецедент в узком и широком смысле, а некоторые, даже отрицали его существования как отдельного источника права в России. 

          Стоит отметить, что в отечественных научных трудах проблема судебного прецедента поднималась впервые в трудах дореволюционных юристов-классиков в конце XIX – начале XX веков такими учеными как С. А. Муромцевым, Ю. С. Гамбаровым, М.М. Ковалевским и другими.  До их научных работ практически не было работ, которые бы уделяли должное внимание судебного прецедента в частности судебного правотворчества в целом для отечественного права. Считается, что одной из причин возникшего интереса к прецедентному праву стала судебная реформа конца XIX века, в ходе которой были изданы Судебные уставы 1864 года, упорядочилась вертикаль судебной власти, на законодательном уровне организовывалась работа судей. Также определенную роль в этом вопросе сыграл повышенный интерес отечественных ученых того периода к зарубежной, в основном европейской науке, в которой судебный прецедент пользовался особой популярностью.

          Современные авторы, давая понятие судебного прецедента, в основном, придерживаются точки зрения дореволюционных исследователей и обозревают его с точки зрения широкого подхода. П.А. Гук на основании исследования признаков судебного прецедента сформулировал следующее определение: «Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем»6.

           Особое место в происхождении представлений об источниках судебного права в России занимает советский период, особенностью которого стало почти полное (за исключением дискуссий в последние годы существования СССР) прекращение споров по вопросам отнесения судебного прецедента или судебной практики к источникам российского права.

          Это было вызвано, во-первых, «засилием советской анти буржуазной» идеологии, в соответствии с которой все прозападные институты права, соответственно, включая судебный прецедент, являлись продуктом англо-саксонской правовой семьи, объявлялись несоответствующими советскому государству и праву. Во-вторых, тотальной властью государственного аппарата, прежде всего исполнительной ветви власти, контролирующей действия как законодательных, так и судебных органов. В таком подчиненном положении суды часто были не способны исполнять свои непосредственные обязанности по решению дел, не говоря уже о правотворческих начинаниях. В-третьих, преобладание нормативистского право понимания не позволяло признать в качестве источника права ничего, кроме закона.      

          Современные ученые, которые придерживаются  критического отношения к судебному правотворчеству в России, выдвигают те же факты и аргументы, что и их предшественники советского периода. Например, наличие закрепленного в основном законе принципа разделения ветвей власти, обозначающие суд как судебную власть, а парламент как законодательную. Соответственно, постановления Пленумов Верховного Суда России и решения Конституционного суда РФ не могут являться источником права, так как они представляют собой либо актами толкования признанных источников – законов, указов и тому подобное, либо рекомендации исключительно для судебных органов по применению законов. Иная судебная практика, будто заполняющая пробелы законодательства, является лишь суждениями и решениями по аналогии с законом или правом в целом.

          Кроме того, множество современных  ученых, такие как А. Г. Карапетов, В. М. Жуйков, С. А. Иванов, Р. З. Лившиц и другие, не разделяют судебный прецедент и практику, и считают практику суда в целом источником российского права.

          На основании разных точек  зрения и разнообразия подходов для понимания судебного прецедента, представляется возможным сформулировать определение данного правого термина. Под судебным прецедентом подразумевается решение суда по конкретному делу, которое содержит правовую норму, которая искользуется для разрешения подобных дел в будущем. Данное понятие имеет ряд отличительных признаков, позволяющих не спутать его с другими источниками права:

• Судебный прецедент создается исключительно высшими судебными органами и выражается в судебных решениях
• Имеет как перспективное, так и ретроспективное действие во времени
• Судебный прецедент обязателен для применения
• Подлежит обязательному официальному опубликованию

          Создание судебного прецедента судебными органами. Как известно, судебный прецедент всегда создается в ходе судебного процесса. Это определенная форма выражения новых правовых норм, новое толкование старых законов и изложение их в своих решениях. Соответственно, не каждый судебный орган имеет право на создание новых норм, а только те органы, которые стоят на вершине судебной лестницы.

          Так, И.Ю. Богдановская в своей диссертации отмечает: «Судебные прецеденты создаются не всеми судами, а только судами, имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы»7.

          В Англии, как в одной из  стран, где судебный прецедент  популярен, эти правила  исключительны. Решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов соответственно. Тем не менее, решения, которые приняты Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов, а решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма большое значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда. Естественно, обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов.