Основные правовые системы современности-Давид Рене

Одним из источников международного публичного права, предусмотренных Статутом Международного суда, являются "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями"; толкование этой формулы может осуществляться только на основе сравнительного права.

7. Международное  частное право. Сравнительное право, необходимое для развития и  применения международного публичного  права, призвано сыграть не меньшую  роль в сфере международного  частного права. В настоящее время  международное частное право  находится в сложном положении. Оно состоит в основном из  коллизионных норм, призванных определять, компетентно ли данное национальное  право рассматривать то или  иное правоотношение с иностранным  элементом и какое именно национальное  право следует к нему применять. Такой метод мог бы быть  приемлемым, если бы в различных  странах пришли к единообразным  решениям. Но на деле коллизии  законов и юрисдикции в каждой  стране решаются без учета  того, что в этом плане делается  в другой стране, в результате  чего для отношений с иностранным  элементом в разных странах  установлены различные режимы.

Одна из главных задач юристов нашей эпохи -- положить конец этой анархии. В мире, где международные связи расширяются из года в год, важно создать для них прочную правовую основу. Разным странам следует достичь согласия и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут применяться одинаковые нормы. Государства должны выработать и принять в каждой области единообразные нормы. Для этой цели могут быть заключены международные конвенции, а, кроме того, судебная практика каждой страны должна принимать во внимание, создавая коллизионную норму, как данная проблема решена законом или судебной практикой в других странах.

8. Международная  унификация права. Вместо попытки  унифицировать коллизионные нормы  с практической точки зрения  более предпочтительно выработать  единые материальные нормы, регулирующие  те или иные категории правоотношений.

Международная унификация права, регулирующего отношения международного права,-- без сомнения, одна из важнейших задач нашего времени. Некоторые люди -- приверженцы партикуляристских взглядов прошлого века -- называют такую задачу химерой. Однако химерой скорее можно назвать взгляды тех, кто считает возможным увековечить в современном мире нормы, утверждающие анархию в международно-правовых отношениях. При осуществлении международной унификации права речь не идет о замене различных национальных правовых систем единообразным наднациональным правом, принятым законодателем в мировом масштабе. Нет необходимости заходить столь далеко. Другими путями с большой гибкостью достигается определенный прогресс с точки зрения улучшения режима отношений в области международного права. Некоторая унификация и гармонизация международного права достигнуты уже сегодня, и еще более они нужны для завтрашнего мира. Для достижения этой цели в свою очередь необходимо сравнительное право. Без него нельзя установить моменты совпадения или расхождений, существующие между правом различных стран и существенные в плане кодификации. Оно не менее необходимо, чтобы примирить различную технику, применяемую в разных странах, и сделать так, чтобы усилия, направленные на унификацию, увенчались максимальным успехом, какого можно ожидать в настоящих условиях.

9. Роль  компаративистов. Сравнительное право  призвано сыграть огромную роль  в обновлении правовой науки  и в выработке нового международного  права, отвечающего условиям современного  мира. Однако для компаративистов  недостаточно выявить ту роль, которая принадлежит сравнительному  праву. Вторая их цель -- сделать  юристов способными выполнить, каждому  в своей отрасли, возложенные  на них задачи. Сравнительное  право--это не область деятельности  отдельных юристов, интересующихся  данной областью права. Все юристы  должны заинтересоваться сравнительным  правом, для того чтобы лучше  выполнить стоящие перед ними  задачи. Для одних сравнительное  право -- это только метод, точнее, сравнительный метод; для других, напротив, сравнительное право -- это  автономная отрасль науки познания  права. Рядом с юристами, которые  просто используют сравнительное  право, есть место и для компаративистов, задача которых ограничивается  подготовкой почвы, с тем чтобы  другие смогли успешно использовать  в своей работе сравнение.

Сравнение различных правовых систем действительно иногда очень сложно: надо знать, прежде чем этим заняться, об опасностях, которые подстерегают, и о необходимых мерх предосторожности.

Это все долго ускользало от юристов, так как круг правовых систем, которыми они интересовались, оставался ограниченным. Потребности в особой компаративистской подготовке не было до тех пор, пока во Франции интересовались только европейскими правовыми системами, более или менее близкими праву французскому по их традициям, структуре, методам, сфере действия. И сегодня можно оставаться на тех же позициях, если интересоваться только правовыми системами, принадлежащими к той же "семье", что и наше право. В этом случае не надо быть компаративистом.

Однако сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Все чаще и чаще мы связаны с людьми, с юристами, получившими иное образование, нежели мы; они рассуждают иначе, используют другие понятия, их мировоззрение и понимание права отличны от наших. Тут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить юристов о тех трудностях, с которыми они при этом встретятся. Именно этим объясняется прежде всего современное развитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право.

10. Сравнительное право и социология  права. Сравнительное право многими  рассматривалось как один из  аспектов социологии права. Относясь  сдержанно к такой позиции, все  же надо признать, что между  сравнительным правом и социологией  права существует много точек  соприкосновения, у них есть ряд  общих областей. Сравнительное право  должно прежде всего, как и  социология, искать ту степень, в  какой право определяет поведение 

людей, и то место, которое они отводят ему как социальному фактору.

Живя в обществе, где право ценится очень высоко и считается способным регулировать самые разные аспекты общественных отношений, мы склонны думать, что так обстоит дело во всех странах или по меньшей мере во всех обществах, достигших такого же уровня развития, что и мы. Мы склонны также думать, что действующее право -- это единственная реальность, забывая прежний дуализм, который существовал веками в самих наших странах между правом, преподававшимся в университетах, и нормами, на основании которых действовали суды.

Тому, кто обращается к иностранному праву, следует помнить, что право, каким оно предстает в официальных источниках, не единственный фактор, формирующий общественные отношения.

Правовые нормы и процедуры, которые мы считаем существенными, могут в иной среде иметь лишь вспомогательное, почти ничтожное значение, так как общественные отношения основаны на иных принципах. Так, в японском праве нормы гири, на Мадагаскаре -- законы фомба, в некоторых других странах предписания религиозных властей и тому подобные факторы могут превратить право просто в ширму, фасад, от которого реальная общественная жизнь достаточно отлична. Опасность такого несовпадения имеется во многих странах, где право "высоко чтится, но имеется тенденция рассматривать его как практически недосягаемый идеал: так обстоит дело во многих странах, где господствует ислам. Такое же несовпадение может иметь место и там, где, напротив, право презирается, например в странах Дальнего Востока, где граждане улаживают свои споры в порядке примирительной процедуры и где обращение в суд и ссылки на право считаются постыдными. Даже в западных странах очевидно, что право опосредствует далеко не всю реальную общественную жизнь: не все уголовные правонарушения становятся объектом расследования, не все штрафы взыскиваются, не все судебные решения исполняются. Существует практика административная, торговая, профессиональная; факторы коммерческого, религиозного и социального плана оказывают влияние на действия индивидов. Тот, кто опирается только на теорию права, получит ложное представление о методе регулирования общественных отношений и о том, что же представляет собой право в действительности.

11. Источники права. Обратим теперь  внимание на формальные источники  права. В различных системах права  разное значение придается закону  и обычаю судебной практике, доктрине, справедливости при изучении  иностранного права надо знать, что наши представления об  иерархии различных источников  права неприменимы к другим  странам; что методы и рассуждения, используемые юристами для установления  норм права и развития права  в целом, весьма разнообразны. Одна  система может носить религиозный  характер, и никакой законодатель  не может изменять нормы такого  права. В других странах законы -- лишь модель, которую считают  естественным нарушать, если того  требует обычае. Где-либо еще судебному  решению придается значение выходящее  за рамки данного процесса. Использование  общих принципов и формул также  может в некоторых правовых  системах служить для того, чтобы  подправить в ту или иную  сторону формальную норму действующего  права. Все это надо знать в  отношении правовых систем, которые  предполагается изучать на сравнительной  основе. Дело усложняется тем, что  выводы теоретиков об источниках  права или способах толкования  закона не всегда дают точное  представление о реальном положении. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является  источником права; тем не менее  в действительности при определенных  обстоятельствах решения Кассационного  суда или Государственного совета  часто играют роль не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в  Англии закон охотно изображают  как исключительный феномен в  системе, которая является классической  системой судейского права. Однако  законы в Англии столь же  многочисленны, и они играют там  роль ничуть не меньшую, чем  во Франции. Их перестали толковать  буквально и ограничительно, как  это предписывалось старинными  канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы по-прежнему плохо чувствуют себя в присутствии норм, сформулированных законодателем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных решениях, вынесенных в ходе применения этих норм. Доктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, составляющие священное мусульманское право; это запрещение не препятствует тому, чтобы различными путями -- полицейскими или процессуальными -- властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее применение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов.

12. Структура права. Обратимся теперь  к последнему различию между  правовыми системами, которое компаративисту  важно выявить. Каждая правовая  система пользуется понятиями, при  помощи которых формулируются  ее нормы; при этом норма права  данной системой права может  пониматься по-своему. Кроме того, в структурном отношении система  норм может быть построена  по-разному, и соответственно изучение  данной системы права предполагает  понимание структурных различий, существующих между нашим правом  и изучаемым.

Равновесие между противостоящими интересами и поиск справедливых решений, к чему стремится право, могут достигаться по-разному той или иной правовой системой. Защита граждан от администрации в одной стране может быть поручена судебным органам, в других странах -- специальным органам внутри самой администрации, она может осуществляться путем контроля со стороны парламентских комиссий или "посредничества". Индивидуализация наказания может быть тем или иным путем распределена между судьями и пенитенциарными властями. Доказательства в одной стране могут играть такую роль, которую в другой имеют формальные предписания. Положение пережившего супруга в одной системе права обеспечивается нормами об имущественных отношениях супругов, а в другой -- нормами о наследовании. Защита недееспособных у нас обеспечивается посредством представительства, в других же странах -- таким своеобразным институтом, как траст. Компаративист должен обращать внимание на эти различные подходы, он должен показывать необходимость для юриста, сравнивающего различные системы права, изучать проблему, а не заниматься игрой в понятия. Следует опасаться вопросников -- метода, к которому часто прибегают для сравнения различных правовых систем. Самые точные ответы, данные по вопроснику, могут сформировать ложное представление, если изучающий эти ответы не отдает себе отчета в том, что имеются и другие нормы и принципы, оставшиеся вне вопросника, рядом с которыми изучаемые им по вопроснику нормы составят лишь часть сложной реальности.

Отсутствие совпадения между понятиями и даже между принятыми там и здесь правовыми категориями представляет собой одну из самых больших трудностей для юриста, желающего провести сравнение различных правовых систем. Он готов к тому, что встретится с различиями в содержании норм, но бывает дезориентирован, когда не находит в иностранном праве той классификации норм, которая ему представляется естественной и вытекающей из самой природы вещей. Надо, однако, твердо усвоить: наука права развилась самостоятельно в рамках различных правовых "семей"; категории и понятия, которые элементарны для французского юриста, часто чужды для английского юриста, не говоря уже о юристе мусульманской страны. Вопросы, первостепенные для французского юриста, могут вовсе не возникать или иметь лишь ограниченное значение для советского юриста, т. е. юриста общества другого типа. Вопросы, поставленные французским юристом африканцу в отношении организации семьи или земельных прав, африканцу непонятны, если они выражены терминами европейских институтов, совершенно чуждых африканцам.

Путем широкого изучения структуры других обществ и других правовых систем компаративисты должны создать необходимые условия для плодотворного диалога; они должны объяснить ментальность, способ рассуждений и концепции иностранных систем и создать научные юридические словари в широком смысле слова, позволяющие людям, которые говорят на разных правовых языках, понять друг друга.

13. Заключение. Сравнительное право  должно сыграть первостепенную  роль в правовой науке. Оно  стремится, прежде всего, разъяснить  юристам роль и значение права, используя для этого опыт всех  народов. С другой стороны, в практическом  плане оно стремится способствовать  развитию международных отношений. В-третьих, сравнительное право позволяет  юристам разных стран улучшать  свое национальное право.

Для того чтобы сравнительное право сыграло свою роль, надо, чтобы юристы не ограничивались только изучением национального права и при каждой возможности прибегали к сравнительному методу. Каждый в своей области извлечет из этого пользу. Много, однако, надо сделать, чтобы все было именно так. Полезность сравнительного права признана совсем недавно: труды компаративистов, направленные на то, чтобы расширить круг интересов юристов и придать им универсальное звучание, еще несовершенны. Многие из наших современных юристов, признавая пользу сравнительного права, не прибегают к сравнительному методу, так как не получили ранее достаточных для этого знаний. Новое поколение получает их. Более чуткое к реальностям современного мира и более ясно сознающее необходимость сосуществования между народами новое поколение не согласится, чтобы наука права, как грустно говорил Иеринг, опустилась до уровня "местной судебной практики". Может быть, неизбежно, чтобы практикующие юристы в своей повседневной деятельности ограничивали свой горизонт рамками национального права. Но наука права универсальна. Сравнительное право -- один из элементов такого универсализма, особенно важного в наше время, оно играет и призвано играть первостепенную роль для изучения и прогресса права. Отдел II. Разнообразие современных правовых систем

14. Множественность правовых систем. В современном мире каждое  государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном  и том же государстве действуют  несколько конкурирующих правовых  систем. Свое право имеют и  негосударственные общности: каноническое  право, мусульманское право, индусское  право, иудейское право. Существует  также международное право, призванное  регулировать во всемирном или  региональном масштабе межгосударственные  и внешнеторговые. отношения.