Юридический позитивизм

Сообразно теории разделения властей Эсмен писал об ответственности исполнительной власти перед парламентом. Новым в теории либерализма стало обоснование складывающейся системы партий. Наилучшим условием функционирования парламентского правления или, как он его называл, правления кабинета Эсмен считал "образование двух больших партий - одной консервативной, другой прогрессистской, предназначенных поочередно сменять одна другую во власти". Эсмен, как и другие либералы, придавал очень большое значение индивидуальным правам, к которым относил равенство, понимаемое как одинаковая правоспособность и одинаковое распределение общественных обязанностей, личную свободу - неприкосновенность личности и собственности, свободу труда и промышленности, "моральные свободы" (совести, собраний, печати и т.д.). Вслед за Констаном Эсмен утверждал, что эти индивидуальные права ограничивают права государства, но не требуют от него никаких положительных услуг, никаких жертв в пользу граждан. Поэтому он против провозглашения права на материальное обеспечение, права на образование, права на труд и других прав, возлагающих на государство позитивные обязанности.

Существование индивидуальных прав, по Эсмену, является условием свободного развития способностей индивидуума; эти права, подчеркивал Эсмен, имеют особую ценность как гарантии интересов меньшинства от возможности притеснений со стороны большинства в новейших демократиях, где провозглашен народный суверенитет².

Как и либералы первой половины XIX в., Эсмен утверждал, что огромное большинство граждан, не имеющее образования и досуга, неспособно производить оценку законов или законопроектов, которые были бы переданы на их рассмотрение; а потому он в принципе отвергал непосредственную демократию со всеми ее проявлениями. Волю нации формируют только депутаты представительных собраний. Коль скоро это - воля нации в целом, а не сумма воль избирательных округов, Эсмен выступал, против какой бы то ни было зависимости депутатов от избирателей. Эсмен признает всеобщее избирательное право, которое было завоевано демократическими силами в ряде стран. Но это всеобщее избирательное право, по Эсмену, не должно быть действительно всеобщим. Ссылаясь на то, что политические права представляют собой особую социальную функцию, осуществление которой может быть доверено только "способным", Эсмен высказывался против предоставления избирательных прав женщинам, за ценз оседлости, высокий возрастной ценз (одиозность имущественного ценза к тому времени стала общепризнанной).

Поскольку изыскания теоретиков юридической школы не шли дальше изучения системы государственно-правовых норм, оставалась неясность не только в теоретическом вопросе о  социальном происхождении таких  норм, но и в чисто практической проблеме изменения конституций. Если государство создает право, то существуют ли вообще формальные препятствия для  формального же пересмотра тем же самым государством норм, образующих само это государство? Выход Эсмен искал в концепции учредительной власти, созываемой специально для пересмотра конституции или внесения в нее изменений; далее этого рассуждения, мало соответствующего реальной истории буржуазных конституций, юридический позитивизм, примененный к государствоведению, не шел.

Глава 2  Юридический позитивизм как способ познания права

Для правовой теории русского юридического позитивизма характерна чрезвычайная тесная связь с философским  позитивизмом. Быть позитивистом в  юриспруденции значило для представителей этого направления быть последователем позитивной философии. Они неоднократно подчёркивали своё стремление "обосновать объяснение действительных юридических  явлений на научных требованиях  так называемого научного позитивизма". Характерные черты позитивной философии - агностицизм, феноменализм, крайний  релятивизм - обусловили и соответствующий  подход к правовым явлениям её последователей в области юриспруденции. Так  А.Х. Гольмстен писал: "Мы берём известные явления, производим над ними дифференцирование и интегрирование, а, делая это, мы не только находим общие свойства и соотношения, но и систематизируем".

"Математический элемент, - указывал С.В. Пахман, - лежит в основе всей юридической науки в собственном смысле", - так как "все отношения, рассматриваемые правом, могут быть рассматриваемы только с точки зрения меры, то есть, пространства, объёма, величины и т.п. как отмеренная сфера свободы".

Видными представителями  юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были также Е.В. Васьковский, Д. Д, Гримм, М.Н. Капустин, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман, Н.К. Ренненкамф, А.А. Рождественский. Многие из них не довольствовались "чистым" позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма. Все они рассматривали анализ, синтез, классификацию, юридическую конструкцию и создание определений как основные приёмы при разработке правового материала. По существу они тем самым стремились доказать, что догматический метод изучения правовых явлений должен быть ведущим в юриспруденции. Ведь стремление к логико-математическим операциям при анализе нормативного материала, отвлечение от конкретно-исторического анализа и составляют содержание этого метода³.

Исследуя правовые явления  с подобных методологических позиций, русские юристы-позитивисты рассматривали  право в полном отрыве от экономического базиса. Они объявили, что формальные признаки права, а не его постоянно  изменяющееся содержание должны быть предметом изучения.

Связь права с экономической  основой общества, его политической структурой, нравственностью устранялась  как метаюридическая, якобы не имеющая  отношения к изучению его чисто  юридического содержания.

Наиболее откровенно сформулировал  это самый ортодоксальный из позитивистов С.В. Пахман: "Совершенно справедливо, что юридическая наука не объясняет жизненных основ права. Это вовсе не её дело. Она заключается в исследовании внутренней природы права и, следовательно, лишь в логической конструкции юридических понятий, она не выходит за пределы этих понятий, имея в виду лишь выяснения внутреннего, логического между ними соотношения".

Чисто внешнее описание правового  материала, искоренение в нём  логических противоречий и его систематизация, создание комплекса правовых понятий  составило ту "чисто юридическую  область", в которой замкнулась теория юридического позитивизма. В  интерпретации её сторонников наука  о праве становилась дисциплиной  столь же формальной, как, например, логика и математика.

Юридическая оболочка общественных явлений изучалась как нечто  автономное. Догматическая юриспруденция  оборонялась от всего мета - юридического, от экономических отношений в  особенности.

Своё "второе дыхание" юридический  позитивизм обрёл в трудах Г.Ф., Шершеневича - последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Ярко выражен он и в его труде "Общая теория права".

Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право - произведение государства и его функция. При этом имело фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые "миры", утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционного право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном)⁴.

Этатистский подход учёный демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая его с правом.

Элементами государства  по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчинённых. Инстинкт самосохранения, страх за своё благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально - психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует её коллективно - психологическую основу.

Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали  сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а  способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело  и имеет место во всех концепциях юридического позитивизма).

Отметим также, что этатистский подход к праву подвергся серьёзной критике со стороны социологической школы права. Социологическая теория, в отличие от правового этатизма, отказывалась понимать право как произвольное волеизъявление суверена и старалась доказать его социальную природу. Следует отметить, что хотя социологическая теория права допускает различные философские обоснования, в России она складывалась как, по преимуществу, позитивистская. Как и все позитивисты, сторонники социологического направления отрицали возможность познания умопостигаемой сущности права, полагая, что наука может устанавливать только эмпирические связи между явлениями. Именно с этих позиций "социологи", так же как и "этатисты", отрицали саму идею естественного права как права абсолютного, вечного и неизменного в своей сущности. Но в отличие от юридического позитивизма, исследующего, прежде всего, формальную сторону права, в центре внимания социологического правоведения находилось изучение правовой динамики, т.е. условий возникновения и развития правовых отношений, предшествующих нормам государственного права. Само право при этом трактовалось как широкое социальное явление, обусловленное рядом факторов: экономических, социальных, политических, национальных, психологических и т.д. от этих факторов непосредственно зависело и государственное право.

Сущность права с точки  зрения позитивизма не нуждается  в иных обоснованиях, кроме факта  своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономических и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, формально - логического исследования его догмы.

В рамках юридического позитивизма  создаётся концепция правового  государства.

Позитивное право вырастает  из общественного правосознания, в  том числе и из имеющихся в  обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных  правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом всё, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание право под предлогом не сводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Школа русского юридического позитивизма составила важный этап в развитии буржуазной правовой мысли  в России. Сформировавшись к началу 80-х годов ΧІΧ в., эта школа была вызвана потребностями капиталистического развития России. Её появление было связано со стремлением закрепить правовые принципы путём разработки позитивного правового материала и создать стабильную правовую систему. Эти задачи определили социальную функцию юридического позитивизма в условиях превращения России в буржуазную монархию.

Ярким представителем школы  юридического позитивизма, составивший  существенный этап в развитии русской  правовой мысли был Г.Ф. Шершеневич. Он как представитель школы юридического позитивизма отождествлял право и нормы права. Право есть всегда правило, или, иначе выражаясь, норма. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах. Одним из направлений современного позитивизма является нормативизм.

Сторонники нормативистского направления утверждают, что государство есть лишь результат действия норм права, а само право рассматривают как совокупность норм, содержащих правил "должного поведения". Право в нормативном понимании это государственная воля общества проявляется вовне, выступает в реальной жизни не иначе, как система официально признаваемых и действующих в данном государстве юридических норм в их материалистическом понимание. Нормативисты ограничивают задачу юридической науке формально - догматическим анализом правовой нормы, изучения лишь внешнего её строе (структуры).

Тем самым в известном  смысле игнорируется содержание правовой нормы, её связь с действительностью, с материальными условиями жизни  и интересами индивидов.

В специальной литературе эту систему юридических норм принято называть правом в объективном  смысле (объективном праве). Имея в  виду, что оно, будучи государственной  волей общества, не зависит от воли индивидов и не приурочено к какому либо определённому субъекту, в отличие  от права в субъективном смысле (субъективное право), как право того или иного  участника правоотношения либо совокупность таких прав⁵.

Признавая права сложным  явлением, имеющие разнообразные  связи с политикой, экономикой, культурой, сторонники нормативного подхода включают в понятие права лишь главные, существенные, по их мнению, признаки и  основой акцент делают на таких его  свойствах, как формальная определённость, нормативность, обеспеченность государственным  принуждением (принудительность). Право  рассматривается как система  норм и соответственно нормативность  права - как самое существенное его  свойство. Собственно нормативное понимание  права, по мнению его приверженцев, не исключает рассмотрение права  во взаимодействие с другими явлениями  общественной жизни, исследования социального  механизма формирования и действия права в обществе, признания общечеловеческих ценностей как идейно-нравственной основы юридического права и законодательства.

Глава3. Характеристика основных положений юридического позитивизма

 Современная аналитическая  юриспруденция является модификацией  новейшего юридического позитивизма,  однако в своих методологических  и концептуальных характеристиках  она восходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки зрения она предстает сегодня разновидностью юридико-методологического позитивизма, во многом сближающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена, с модификациями юридического аналитического догматизма, юридической лингвистикой. В числе предшественников такого направления в юриспруденции обычно называют римских юристов, затем средневековых докторов юриспруденции (Ирнерия, Бартоло, Бальда).