Загальна характеристика колізійних норм та сфери їх застосування у міжнародному приватному праві

Колізійна прив'язка - закон, обраний арбітрами (lex arbitri) означає, що за відсутності вказівки сторін міжнародний комерційний арбітраж застосовує право, визначене відповідно до колізійних норм, які він вважає необхідними до застосування.

Однією з найновіших колізійних прив'язок є закон місця  знаходження суду, що здійснює конкурсне  провадження (lex fori con-cursus). Норми з такими колізійними прив'язками застосовуються у сфері транскордонного банкрутства.  [4]

Із тенденцією ускладнення змісту колізійних норм пов'язане питання їх класифікації. За специфікою формулювання та дії колізійні норми поділяються на: а) колізійні норми внутрішнього законодавства та колізійні норми міжнародних договорів; б) односторонні та двосторонні; в) імперативні, диспозитивні, альтернативні та кумулятивні; г) жорсткі та гнучкі колізійні; д) колізійні норми, призначені для вирішення міжнародних, інтерлокальних, інтерперсональних та інтертемпоральних колізій.

Відрізняючи колізійні  норми міжнародних договорів  від внутрішньодержавних колізійних норм, слід звертати увагу на джерело  походження таких норм та їх міжнародний  характер. Колізійні норми міжнародного договору, що набув чинності, є обов'язковими для більш ніж однієї держави, отже вони сприяють уніфікації колізійного регулювання на двосторонньому або багатосторонньому рівні. Як правило, колізійним нормам чинних міжнародних договорів надається пріоритет порівняно з колізійними нормами внутрішнього права, що регулюють аналогічні групи правовідносин. У державах, які підписали міжнародний договір з питань колізійного регулювання, але не надали належної згоди на обов'язковість для них такого договору, продовжують діяти національні колізійні норми.

За сферою дії прив'язки колізійні норми поділяють на односторонні та двосторонні. Односторонні колізійні норми безпосередньо  називають право конкретної країни, що підлягає застосуванню в даному випадку. Найчастіше односторонні колізійні норми спрямовані на встановлення панування законів даної держави над певними правовідносинами, отже прив'язка таких норм відсилає до закону суду.

Відповідно до ст. 23 Закону України про МПрП, "реєстрація актів цивільного стану громадян України, які проживають поза межами України, може здійснюватися в консульській установі або дипломатичному представництві України. При цьому застосовується право України". Таким чином, у Законі закріплена пряма вказівка на застосування українського права.

Двосторонні колізійні  норми не вказують право конкретної держави, а лише формулюють правила  для визначення застосовуваного  права. Такі колізійні норми можуть відсилати як до права держави, де відбувається суд, так і до іноземного права.

Положеннями ч. 3 та 4 ст. 16 українського Закону про МПрП відповідно визначається особистий закон осіб без громадянства та біженців: за ч. З ст. 16, "Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування"; за ч. 4 ст. 16 "Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування".

За характером та множинністю  прив'язок розрізняють імперативні, диспозитивні, альтернативні та кумулятивні  колізійні норми. Імперативні колізійні норми встановлюють обов'язкові критерії вибору застосовуваного права, які не можуть бути змінені угодою сторін відповідних приватноправових відносин.

Згідно з ч. 2 ст. 38 українського Закону про МПрП: "Належність майна  до рухомих або нерухомих речей, а також інша класифікація майна визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться".

Диспозитивні колізійні  норми встановлюють правила вибору застосовуваного права, водночас надаючи  сторонам можливість відійти від  цього правила та замінити іншим правилом, яке в такому випадку матиме пріоритет (сюди, зокрема, належать норми, які містять застереження "якщо інше не встановлено угодою сторін").

Наприклад, відповідно до ст. 41 Закону України про МПрП: "Право  власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін".

Альтернативні колізійні  норми встановлюють декілька правил вибору застосовуваного права, одне з яких може бути обране на розсуд органу правозастосування (або, в окремих випадках, потерпілої сторони).

У ст. 72 українського Закону про МПрП закріплені альтернативні  прив'язки щодо здатності осіб на складання  та скасування заповіту, а також  щодо форми заповіту і акта його скасування: "Здатність особи на складання і скасування заповіту, а також форма заповіту і акта його скасування визначаються правом держави, у якій спадкодавець мав постійне місце проживання в момент складання акта або в момент смерті. Заповіт або акт його скасування не можуть бути визнані недійсними внаслідок недодержання форми, якщо остання відповідає вимогам права місця складання заповіту або права громадянства, або права звичайного місця перебування спадкодавця у момент складання акта чи в момент смерті, а також права держави, у якій знаходиться нерухоме майно".[6]

Нарешті, кумулятивні  колізійні норми містять прив'язки, що підлягають одночасному застосуванню. У цьому разі йдеться про одночасне (кумулятивне) застосування прив'язки, що відсилає до двох або декількох  правопорядків, кожен з яких окремо визначатиме для відповідної особи умови тієї чи іншої правової дії.

Класичним прикладом  є колізійні норми щодо укладення  шлюбу. Так, ст. 14 Закону про міжнародне приватне право Польщі 1965 р. було встановлено: "Можливість укладення шлюбу визначається національним правом кожної зі сторін". Таким чином, для визначення правоздатності кожного з подружжя щодо укладення шлюбу обов'язковою є перевірка такої правоздатності за національним законом кожної сторони.

Подібну норму містить  ст. 55 Закону України про МПрП. "Право  на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. У разі укладення шлюбу в Україні застосовуються вимоги Сімейного кодексу України щодо підстав недійсності шлюбу". За цією нормою, у разі укладення шлюбу в Україні щодо питання про визначення підстав недійсності шлюбу необхідним є також вирішення цього питання за українським законодавством

У сучасній науці МПрП актуальним є поділ колізійних норм на "жорсткі" та "гнучкі". До "жорстких" відносять класичні колізійні норми, що ґрунтуються на чітких критеріях прикріплення (громадянство, місце проживання, місце події, місце державної реєстрації тощо). Застосування таких норм заздалегідь дозволяє прив'язатись до певного порядку на підставі правил, які чітко прописані у законодавчому акті. "Гнучкі" колізійні норми засновані на пошуку правопорядку, із яким дані правовідносини є більш тісно пов'язаними.

Прикладом гнучкої колізійної норми є ч. 1 ст. 60 Закону України  про МПрП: "Правові наслідки шлюбу  визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності - правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого - правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином".

За призначенням (відповідно до специфіки колізійного питання) колізійні норми можуть поділятися на такі, що призначені для вирішення  міжнародних, інтерлокальних, інтерперсональних  та інтертемпоральних колізій. Завданням  міжнародних колізійних норм є розмежування компетенції правопорядків різних держав. Інтерлокальне та інтерперсональне колізійне право є актуальним для країн із множинністю правових систем та країн, де наявний поділ населення на племінні групи із власними усталеними звичаями і традиціями. Інтертемпорольне (або перехідне) колізійне право займається питаннями дії колізійних норм у часі, ретроактивної дії колізійних норм та законів, до яких ці норми відсилають (lex causae). [3]

3. Сфера застосування  колізійних норм

Застосування колізійної норми – це реалізація загального (не абсолютного) дозволу держави (суверена) на дію іноземного права у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом.

Колізійна норма разом  із матеріально-правовою нормою, звернення  до якої увінчує вибір права, що підлягає застосуванню, утворюють правило поведінки для учасників відповідних правовідносин. – регулятивна функція колізійної норми.

Регулюється це правовідношення  двома кроками:

· встановлення права, яке підлягає застосуванню ("визначення Статуту правовідносини”, "первинна кваліфікація”);

· застосування цієї визначеної норми Статуту до конкретних матеріально-правових вимог ("вторинна кваліфікація”) – є загальним дозволом держави застосовувати законодавство іншої держави на своїй території, цей дозвіл держави не є абсолютним.

1. встановлення права,  яке підлягає застосуванню називається  визначенням статуту правовідносин  або первинна кваліфікація. Кваліфікація  – застосування норм права  до даних фактичних обставин. Встановлення права, яке підлягає застосуванню починається з аналізу об’єму фактичних обставин, щоб зрозуміти чи можна у цьому об’ємі користуватися дозволом держави на застосування іноземного права бо дозвіл даний лише в рамках статуту. 

Первинна кваліфікація відповідає на питання – що саме підлягає застосуванню?

Дії, що виконує суддя  для первинної кваліфікації:

1.  звернення до свого національного законодавства та відшукання там відповідної колізійної норми.

2.  шукає відповідь на питання до якого статуту відносяться фактичні обставини.

3.  застосовує колізійну прив’язку, щоб знайти до якого іноземного права слід звертатися.

4.  відшуковує подібний статут у іноземному праві.

5.  заміна статуту.

Застосування оцієї  визначеної статутної норми до конкретних матеріально-правових вимог називається вторинна кваліфікація. Вторинна кваліфікація веде мову про те, яким чином оце "що” (визначений статут правовідносин) повинно застосовуватись. Вторинна кваліфікація застосовується без первинної у випадках уніфікації. Невірне застосування колізійної норми (друга кваліфікація) не може вважатися підставою для апеляції.

Дії судді: заміна норми  національного права на іноземну. Віднайдення і застосування норми  іноземного права є кінцем вторинної  кваліфікації. Кінець вторинної кваліфікації є і кінцем застосування. 

Труднощі, які виникають  із застосуванням колізійних норм:

· застосування норми іноземного права в національному законодавстві – не досить лише вирвати норму із іноземного законодавства й застосувати її у своєму законодавстві;

· важко розібратися у юридичному змісті певної норми.

Визначення  змісту іноземного закону (юридичного змісту)

З’ясування змісту іноземної норми – це підготовка до застосування. Має 2 наслідки. 1.”lex for” 2.”lex cauze” .  Якщо зміст не з’ясовано і неможливо з’ясувати, тоді застосовуєься національне законодавство.

При визначені змісту іноземного Закону, повинно бути розуміння цієї іноземної норми (тобто потрібно вірно витлумачити цю норму).

Видами тлумачення у  національному полі є:

• законодавче;

• судове;

• доктринальне;

• поєднання трьох вищезгаданих видів – в приватному праві не застосовується.

Тлумачення означає  пояснення змісту цієї конкретної норми, з урахуванням термінів, в яких викладено цю норму (враховуючи те, який зміст вкладається законодавством іншої держави в цей термін, який зміст надається судовими органами цій нормі, як доктрина розуміє цей термін або комбінація вищезгаданих засобів). Але в результаті є дуже великою проблемою з’ясувати, що конкретна норма означає (зміст цієї норми). [8]

У процесі застосування колізійної норми виникає проблема кваліфікації юридичних понять, що використовуються в самому формулюванні колізійної норми (як обсягу, так і прив'язки). Ці поняття («доміцілій», «форма угоди», «рухоме і нерухоме майно» і т. д.) не збігаються за своїм змістом в праві різних держав. Наприклад, позовна давність розглядається у Франції, як і в переважній більшості інших держав, як поняття цивільного права, а у Великобританії, США і Фінляндії - як поняття процесуального права.

Якщо французький суд кваліфікує давність не за власним правом, а за англійським правом (у разі, коли до угоді підлягає застосуванню англійське право), то застосувати англійські правила про термін давності він не зможе, оскільки суд взагалі застосовує іноземні процесуальні закони. Пануюча доктрина західних держав виходить з того, що кваліфікація юридичних понять повинна проводитися за законом суду до того, як вирішена проблема вибору закону, тобто до того, як застосована колізійна норма. Але якщо на основі колізійної норми повинен застосовуватися іноземний закон, то всяка подальша кваліфікація можлива лише на основі тієї правової системи, до якої відсилає колізійна норма.  [1]

При вирішенні питання  про те, який правопорядок (статут правовідносин) є компетентним регулювати ті чи інші відносини, мається на увазі, що колізійне питання можна обговорювати лише там, де існують відносини приватноправового характеру, і лише там, де у цих відносинах наявний "іноземний елемент".