Понятие источников международного права

Наряду с международными договорами РФ, посвященными правам и  свободам человека и гражданина, к  источникам международного частного права  относятся двусторонние и многосторонние международные договоры РФ, которые  включают предназначенные для применения в сфере отношений гражданско-правового  характера (в широком смысле слова) с иностранным элементом и  отношений международного гражданского процесса материально-правовые, коллизионные и процессуальные нормы. Приводимый ниже перечень таких договоров не является исчерпывающим.

5.ОБЫЧАИ

Еще одним источником международного частного права, связанным происхождением с международной жизнью, является обычай. Состав обычных норм, относимых  к сфере международного частного права, неоднороден. Различают обычаи, принадлежащие к источникам как  международного публичного, так и  международного частного права, и обычаи, рассматриваемые лишь в качестве источников международного частного права. Последние именуются в дальнейшем "обычаями международного торгового оборота", или, более кратко (с известной условностью), "торговыми обычаями". Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью в рамках международного торгового оборота. Понятие "международный", относимое к такому обычаю, имеет в сущности то же значение, что и соответствующее понятие в названии отрасли "международное частное право".

Наравне с международными договорами РФ формирующиеся в межгосударственной жизни международные обычаи, которым следует Российская Федерация, определяют общность исходный начал международного публичного и международного частного права в российской доктрине и практике. Природа международного обычая раскрывается в ст. 38 Статута Международного Суда ООН (п. 1"Ь"). В этом документе, являющемся неотъемлемой частью Устава ООН, международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. В результате однородных, повторяющихся действий государств выкристаллизовываются правила, приобретающие значение мерила поведения субъектов международного права, обычные международно-правовые нормы. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. императивная норма общего международного права принимается и признается международным сообществом государств в целом. Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что ' стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.

О применении торговых обычаев  идет речь в положениях Европейской  конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте ЕЭК ООН.

Обращение к торговому  обычаю для разрешения споров в международном  коммерческом арбитраже санкционировано  российским законом. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (п. 3 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

О связанности сторон международного коммерческого договора обычаем, который  широко известен и постоянно соблюдается  сторонами в международной торговле (в ее соответствующей области), говорится  в разработанных Международным  институтом по унификации частного права  Принципах международных коммерческих договоров (исключение допускается  для случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным). Вместе с тем Принципами предусматривается, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

К отношениям гражданско-правового  характера, осложненным иностранным  элементом, могут применяться обычаи делового оборота. В ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота определяется как  сложившееся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота (подобно обычаю согласно характеристике, приводимой в ст. 9 Венской конвенции 1980 г.) был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области. Место обычая делового оборота в иерархии правовых норм обозначено в ст. 421 ГК РФ (п. 5) общим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Обычай не следует смешивать  с обыкновением. Последнее не является источником права. Входя в состав волеизъявления участников сделки, обыкновение  определяет ее детали.

6. СУДЕБНАЯ И АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК МЧП

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей  источником права, понимают решения  судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий  характер – формулируют новые  нормы права. Нужно иметь в  виду, что правотворческая роль судов  и арбитражей заключается не в  создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а  в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как  системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует  определенное правило поведения, которое  в обществе расценивается как  имеющее обязательный характер.

Англо-американское право  в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах  играют роль основного источника  права (в том числе и международного частного). Судебный прецедент можно  определить следующим образом –  это решение вышестоящего суда, имеющее  императивное, решающее значение для  нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно  должно получить статус прецедента в  установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже  сформировалась и действует региональная система прецедентного права  – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения  этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов  и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных  органов в качестве основного  средства для толкования, определения  и применения правовых норм. Такой  подход полностью противоречит сложившейся  практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно  такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как  и суды тех государств, в которых  судебная практика признана официальным  источником права. Значение источника  права имеют в первую очередь  разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

7.СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Ануфриева, Л.П. Об источниках МЧП / Л.П. Ануфриева // Московский журнал международного права. - 1994. - № 4.
2. Зыкин, И.С Обычаи и обыкновения в международной торговле / И.С. Зыкин. - М., 1983.
3. Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. - М., 2003
4. Гражданский кодекс РФ от 30 апреля 1994г. № 51-ФЗ, с изм. от 27.07.2010г. № 194-ФЗ;
5. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. // Международное частное право: Сборник документов / Сост. К.А.  Бекяшев,1997.
6. Богуславский М.М. Международное частное право. Учебное пособие.- М.: Юрист, 2009.-684 с.
7. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. - М.: Инфра-М, 2007.-568с.
8. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. –М.: ЛОГОС,2008.-736.
9. Шевчук Д.А. Международное частное право. Учебное пособие.- М.: НОВА,2009.-1265с.