Джерела сучасного публічного міжнародного права

Джерела сучасного міжнародного публічного права.Питання про джерела міжнародного права, взагалі, і утворення цих джерел, зокрема, значною мірою сприяє, як додатковий матеріал, більш глибокому розумінню і з'ясуванню юридичної природи міжнародного права. У свою чергу, розуміння юридичної природи міжнародного права дає можливість краще засвоїти питання про джерела.

Така взаємодія і взаємозалежність цих питань пояснюється тим, що в їхній основі лежить єдиний елемент - міжнародно-правова норма. Ця норма, як першоцеглинка. являє собою як основу всього міжнародного права, так і основу найважливіших його джерел, у якості яких виступають міжнародні договори і міжнародні звичаї.

У загальному плані джерела міжнародного права - це форми, за допомогою яких виражається і закріплюється якесь правило (або комплекс правил) поведінки суб'єктів міжнародного права. В основі цих правил (норм) лежить міжнародне визнання, що досягається, як це вже відзначалося, узгодженням воль суб'єктів міжнародного права або визнанням із боку цих суб'єктів правомірності довгостроково існуючої практики застосування.

Не виключені й інші випадки появи джерел міжнародного права. У доктрині міжнародного права прийнята класифікація його джерел, що визнає в якості таких два види джерел: основні і допоміжні. До основних належать міжнародні договори і міжнародні звичаї. У якості допоміжних можуть розглядатися резолюції Міжнародних організацій, рішення міжнародних судів та арбітражне, а також положення доктрин. Можливі її інші форми допоміжних джерел.

Дуже характерними у сфері визначення джерел міжнародного права є положення Статуту Міжнародного Суду ООН.

Стаття 38 Статуту джерелами міжнародного права називає:

- міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні (тобто договори);

- міжнародні звичаї як доказ загальної практики, що визнана як правова норма:

- загальні принципи права, визнані  цивілізованими націями;

- судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй — як допоміжний засіб для визначення правових норм.

Міжнародно-правовий договір, за змістом Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 p., є найважливішим джерелом сучасного міжнародного права.

У процесі народження міжнародного договору чітко визначаються дві стадії формування правової норми:

- вироблення змісту правила (норми) як початок процесу усвідомленого  узгодження воль суб'єктів;

- визнання цього правила як обов'язкової норми, як кінцевого моменту узгодження воль суб'єктів, що породжує юридично обов'язкову силу норми.

Друга стадія є вирішальною, тому що саме вона надає змісту правила зобов'язуючий (юридичний) характер, оскільки об'єкти міжнародного права, схвалюючи зміст правила, тим самим визнають його юридичною нормою і зв'язують себе зобов'язанням її виконання.

Міжнародний звичай - це правило поведінки, що склалося в результаті тривалого застосування і визнане державами як обов'язкове.

Протягом багатьох століть звичай був основним джерелом міжнародного права, і лише з кінця XIX століття звичаї стали перекочовувати в договірне право, і отже, сфера дії звичайного права звузилася.

Договір і звичай є універсальними, тобто загальними джерелами міжнародного права, і їхня юридична чинність обгрунтована самою суттю міжнародного права (тобто загальним визнанням і добровільним дотриманням). Це традиційні джерела. Однак вони, як джерела, не єдині.

До інших джерел сучасного міжнародного права варто віднести резолюції міжнародних оргашзаііій (особливо спеціалізованих установ ООН), акти міжнародних конвенцій і нарад,' рішення Міжнародного

Ряд учених розглядає резолюції міжнародних організацій та акти міжнародних конференцій і нарад як джерела "м'якого права" (зокрема І. І. Лукашук). До числа таких актів можна віднести Заключний акт НБСЄ 1975 р. і Резолюції з проблем захисту навколишнього середовища Конференції в Ріо-де-Жанейро 1992 p.. Паризьку хартію для нової Європи 1990 р. Однак, щоб акти міжнародних конференцій і нарад стали джерелами  міжнародного права, необхідна яскраво виражена згода на це учасників конференції або наради. Щодо резолюцій міжнародних організацій, то необхідне ще й визнання цих резолюцій як джерела державами членами організацій Суду ООН та ін., а також різні прецеденти. Практика використання прецедентів останнім часом розширюється і навіть одержала назву "прецедентне право".

Аналіз зазначених джерел міжнародного права, особливо аналіз процесу їх появи, показує, що їхні характеристики мають як спільні риси, так і певні відмінності.

До спільних рис основних джерел варто віднести характер їхньої юридичної природи, що виражається в узгодженості, загальновизнаності і в добровільному та сумлінному дотриманні всіма суб'єктами міжнародного права. Відмінності ж виражаються в тому, що процес утворення їхньої юридичної природи не ідентичний. Міжнародному договору властиве узгодження воль, в основі якого лежить усвідомлення і публічне вираження своєї волі шляхом голосування. Для міжнародного звичаю властива практика спонтанного і мовчазного застосування залежно від випадку, в чому проглядаються елементи стихійного розвитку міжнародного права. До того ж, роль договору і звичаю в системі основних джерел, їхня юридична чинність, середовище застосування та інші параметри їхнього існування неоднозначні, як неоднозначні в цьому питанні й думки юристів-міжнародників. Ця неоднозначність відноситься до обсягу сфери застосування договору і звичаю (одні стверджують, що сфера договірного права розширюється, а звичаєвого звужується, інші дотримуються протилежної думки), до проблеми ієрархії між цими двома джерелами, до питань виникнення так званих нетрадиційних (нових) звичаїв, а також до проблеми кваліфікації норми поведінки, що склалася як міжнародний звичай.

Беручи до уваги те, що питання, які належать до міжнародних договорів і звичаїв, надалі будуть розглядатися більш докладно, зупинимося дещо детальніше на питанні про інші джерела міжнародного права.

У питанні про інші джерела міжнародного права насамперед виникає проблема поняття і практичного застосування названого у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду такого джерела, як "загальні принципи права, визнані цивілізованими націями ".

У доктрині міжнародного права протягом тривалого часу йде полеміка про юридичну сутність, значимість, склад і формулювання цих загальних принципів права. З огляду на наявну неясність у цьому питанні при викладі навчальних курсів міжнародного права ряд авторів обходить його стороною (Международное право / Под ред. Колосова Ю. М., Кузнецова В. И. и др.). Однак необхідність хоча б короткого висвітлення цього питання є істотною. У літературі з міжнародного права можна зустріти думку, що "під загальними принципами права варто розуміти основні принципи міжнародного права". Однак, як справедливо відзначає І. І. Лукашук, це не так.

На думку більшості юристів-міжнародників, автори ст. З 8 Статуту Міжнародного Суду, включаючи до складу джерел міжнародного права "загальні принципи права, визнані цивілізованими націями" розуміли під цим такі правила:

- спеціальний закон скасовує загальний закон;

- наступний закон скасовує попередній;

- ніхто не може передати іншому  більше прав, ніж він сам має;

- закон, що володіє більшою юридичною  силою, скасовує закон, що володіє  меншою юридичною силою;

- рівний над рівним влади не має та ін.

Такого роду положення, - відзначав Тункін, - хоча і є правовими, не є нормами права. Вони використовуються при застосуванні і тлумаченні норм міжнародного права.

Дещо іншого погляду дотримується Ж.Тускоз. Він надає загальним принципам права деякий універсалізм, хоча і визнає, що в сучасному світі, такому роз'єднаному, складно мати загальні принципи, прийнятні для всіх. У числі загальних принципів права він називає принцип необгрунтованого збагачення, принцип зворотної вимоги неналежно виплачених сум, принцип відшкодування збитків та ін. Ж.Тускоз також відзначає, що загальні принципи права можуть існувати в міжнародному праві, не будучи обов'язково  

прийнятими всіма національними правовими системами. Вони є вираженням специфічної функції міжнародного права, яка полягає у сприянні миру і розвитку, вони підтримують міжнародний порядок, створюючи для нього необхідні основи. "Так, наприклад, - зауважує Тускоз,- невтручання у внутрішні справи або дотримання основних прав людини є вираженням на найвищому рівні міжнародної етики"'.

Однак такі судження не переважають у доктрині міжнародного права, і в той же час не зазнають критики.

З огляду на викладене, використання загальних принципів права як джерела права у практиці міжнародного розгляду незначне.  

Міжнародний договір - головне джерело сучасного міжнародного права  

На противагу процесу творення права за допомогою звичаю, договори (або інші міжнародні конвенції) є результатом сучасного і свідомого методу нормотворення.

Договори мають різні назви, починаючи з конвенції, пактів, актів, хартій аж до статутів і декларацій, та власне угоди. Усі ці назви виражають письмову домовленість, згідно з якою держави на правовій основі беруть на себе відповідні зобов'язання з певного кола питань окреслених відносин.

Договори можуть класифікуватися на "правотворчі", які повинні мати загальне застосування, а також "договори-контракти", котрі стосуються винятково невеликої групи держав, або навіть лише двох держав. Такий поділ має на меті показати загальний або локальний характер цієї угоди, а також рівень відносин, що виникають з неї.

Договір вказує на виразну згоду та свідому форму застосування законодавства відповідної держави. Упродовж XX ст. кількість укладених міжнародних договорів значно зросла, підтвердженням чого є зростаюча кількість томів зібрання договорів ООН. У міжнародних відносинах вони відіграють істотну роль.

Поряд із розширенням урядового контролю, а також зростаючим впливом технологічного та комунікаційного прогресу на міжнародній арені з'являються проблеми, котрі вимагають відповідної форми міждержавного врегулювання.

Багато вчених-міжнародників визнають договори найважливіших джерелом міжнародного права, оскільки вони вимагають чіткої згоди сторін, що домовляються. А відтак договори розглядали як головний інструмент стосовно звичаю, який завжди визнають у формі мовчазної згоди. Для прикладу, серед важливих договорів можна назвати Статут ООН, Женевські конвенції про захист жертв війни 1949 р., Віденську конвенцію про дипломатичні зносини 1961 р. та ін.

Міжнародно-правові договори виступають одним із видів домовленостей, за допомогою яких держави висловлюють своє ставлення до окремих проблем міжнародного права, або виражають нові норми, котрими вони будуть керуватися у своїх діях на міжнародній арені. Такого роду договори в кінцевому підсумку вимагають значної кількості участі держав, через що відбувається зростання їх значущості, а інколи можуть вміщувати норми, обов'язкові для всіх держав. Вони є нормативними домовленостями, що окреслюють принципи розвитку, яких необхідно дотримуватися. Прикладом таких договорів може бути Договір про Антарктику 1959 р. або Конвенція про запобігання злочину геноциду і покарання за нього 1948 р. Існує також багато договорів, які, підтверджуючи чинні правові норми, кодифікують звичаєві норми - наприклад, Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1961 р., Женевські конвенції про захист жертв війни 1949 р  

Сторони, які не підписали і не ратифікували конкретного договору, не є зв'язані його положеннями. Це загальний принцип, який наочно проілюстрований у справі про континентальний шельф у Північному морі38 - ФРН не ратифікувала цю Конвенцію, у зв'язку з чим не була зобов'язана виконувати її положення. Однак, якщо договір віддзеркалює норми звичаєвого права, держава, котра не є його стороною, все одно буде зв'язана його відносинами - не тому, що це договірна норма, а тому, що вона підтверджує звичай міжнародного права. Поряд із тим, держави, які не є учасницями цієї угоди, можуть підтвердити факт, що її положення, залежно від характеру домовленостей, кількості її сторін та інших обставин, можуть бути джерелом звичаєвих норм.

Необхідно зазначити, що у випадках створення договірної норми, яка стосується тієї самої сфери, що й норма звичаєвого права, остання не поглинається договірною нормою, а залишається функціонувати окремо. Такий теоретичний висновок був підтверджений у практиці діяльності Міжнародного суду ООН у справі Нікарагуа проти США.

Договори можуть мати конституційний характер, оскільки вони фіксують факт утворення міжнародної організації і виступають як їх конституції, закріплюючи права та обов'язки.

З іншого боку, "договори-контракти" самі собою не є інструментами створення права, оскільки їх ухвалює невелика кількість держав, і стосуються вони обмеженого кола питань. На відміну від правотворчих договорів, "договір-контракт" припиняється відразу після виконання.

Значення договорів не в тому, що вони нібито відтворюють звичаєві правила, а в тому, що вони в заново створених нормах регулюють такі відносини, які не врегульовані звичаєвим міжнародним правом. А відтак, враховуючи динаміку сучасних міжнародних відносин, держави не можуть вичікувати, поки створиться міжнародний звичай. Лише міжнародним договором можна врегулювати процес виникнення нових міжнародних відносин у відповідній сфері.

Кожен міжнародний договір є не лише юридичною угодою, а актом вищих органів держави, який встановлює нові юридичні норми.

Важливою якістю договорів є стабільність їх норм, які впродовж тривалого терміну дії забезпечують велику передбачуваність у поведінці учасників, що є надзвичайно важливим для міжнародного правопорядку і має особливе значення для врегулювання життєво важливих для держав проблем. Окрім цього, чітка визначеність договірних норм суттєво полегшує їхнє застосування, а також забезпечує належний контроль за їх виконанням. Особлива державно-правова процедура оформлення згоди на обов'язковість договору у формі ратифікації, підписання та ін. надає договірним нормам додатковий авторитет у внутрішньодержавній сфері, полегшує їх взаємодію з національним правом.