Договор международного франчайзинга

1.3. Нормативно-правовая  база международного франчайзинга.

В современном мире существует несколько географических регионов, в которых специально для регулирования франчайзинга принято отдельное законодательство. В каждом регионе оно отличается историей происхождения, нормативно-правовой базой и другими особенностями.        Первый регион мира - Соединенные Штаты Америки и Канада - крупнейший  регион, вовлеченный в отношения франчайзинга. Хотя современный франчайзинг в его простейших формах зародился в США более столетия назад, в стране нет всеобщей единой законодательной системы регулирования. Существующее законодательное регулирование имеет фрагментарный характер, ограничено отраслевыми или территориальными рамками.На федеральном уровне действуют два отраслевых закона о франчайзинге. Первый - закон 1956 г об автомобильном дилерском франчайзинге имеет также второе наименование - Fedeial Automobile Dealer Day - in – Court Act.Закон регулирует отношения автомобильных корпораций и дилеров - розничных торговцев автомобилями.

Второй отраслевой федеральный  франшизный законодательный акт - закон 1978 г о нефтесбытовой рыночной практике - более объемен и сложен по структуре, чем упомянутый первый федеральный закон. Он регулирует производственно-коммерческую деятельность мощнейшей сферы американского франшизного транспортного сервиса. Оба упомянутых федеральных закона обладают такой особенностью, что, во-первых, устанавливают между сторонами франшизные отношения простейшего дилерского, торгового или сервисного типа и, во-вторых, служат законодательной моделью для штатов США в указанных сферах франшизных отношений.

На федеральном уровне время от времени предпринимаются  попытки создать единообразную  законодательную базу для франчайзинга в США. Так, в Конгрессе США  уже много лет лежат без  движения несколько очень значительных законопроектов о франчайзинге. Среди  них, например, проекты федеральных  законов о распределительном  франчайзинге, о справедливых франшизных отношениях, о справедливой франшизной практике и ряд других. Многочисленное и разнородное по форме законодательство о франчайзинге принято не менее чем в половине штатов. Говоря об общей роли законодательной составляющей в правовом регулировании франчайзинга в США, некоторые американские исследователи утверждают, что законодательство все же оказывает минимальное воздействие на такое регулирование. Ядром "правовой структуры" франчайзинга, по их мнению, по-прежнему остается договор, причем даже в тех его положениях, которые в наибольшей степени регулируются и контролируются законом. Иными словами, условия франшизного соглашения в основном определяются волей сторон, исходя из общих положений договорного права.

Второй регион мира, в котором действует отдельное, специальное законодательство о франчайзинге, - Европейский союз. В него входят 15 наиболее экономически развитых стран Западной Европы, в том числе крупнейшие из них - ФРГ, Великобритания, Франция, Италия. Своеобразие законодательного регулирования франчайзинга в ЕЭС состоит в том, что оно осуществляется не национальным законодательством каждой из стран ЕЭС, которого ни в одной из них попросту не существует, а единым для ЕЭС "наднациональным" законодательным актом о франчайзинге - Регламентом № 4087/88 Европейской комиссии ЕЭС от 30.11.88 г. До этой даты в Европе вообще не существовало никаких отдельных, специальных правовых актов о франчайзинге, если не считать Решения суда ЕЭС 1986 г по одному из дел о франчайзинге, послужившего концептуальной основой Регламента № 4087/88 Собственных, национальных законодательных актов о франчайзинге не существует поныне также нив одном из прочих государств Западной Европы.

Единственным исключением  является Франция, где 31.12.89 г. был принят закон, требующий "предпродажного раскрытия информации". Как следует из самого его наименования, закон по своему назначению и содержанию напоминает упоминавшееся выше Постановление ФТК США 1978 г. и ряда аналогичных законодательных актов в штатах США, предусматривающих обязанность лица, предлагающего другому лицу возможности делового сотрудничества, предварительно сообщить этому второму лицу полную и достоверную информацию о своем предпринимательском статусе и рыночной репутации.

Третий регион мира - Российская Федерация. В отечественной системе права не существует специального закона о франчайзинге.  При решении юридических вопросов предприниматели часто используют нормы,  изложенные в Главе 54  Гражданского Кодекса Российской Федерации «Коммерческая концессия».  Отношения,  описанные в ней,  по своей правовой природе схожи с отношениями,  возникающими в сфере франчайзинга.  Однако большинство специалистов считают,  что коммерческая концессия -  более узкое понятие,  чем франчайзинг и не включает в себя всего многообразия событий,  происходящих в процессе создания и функционирования франчайзинговой системы.  Кроме того,  положения Главы 54 ГК РФ содержат ряд недостатков,  которые способствуют тому,что субъекты франчайзинговых отношений отказываются от заключения договора коммерческой концессии и используют конструкции других соглашений  (лицензионных,  договоров по реализации товаров и услуг).  Это связано с тем,  что положения Главы 54  ГК РФ содержат два неприемлемых для франчайзера пункта -  это нормы статей 1034 и 1035 ГК РФ. Первая из них подразумевает субсидиарную ответственность франчайзера,  означающую,  что если франчайзи не сможет удовлетворить претензии конечных потребителей по качеству реализуемых им товаров, работ или услуг, за него23 эту обязанность должен будет исполнить франчайзер.  Вторая статья содержит положения,  согласно которым франчайзи,  надлежащим образом исполнявший свои обязанности,  имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Это означает, что франчайзер лишен возможности пересмотреть условия договора при его продлении,  например, увеличить ставку роялти, изменить условия рекламной активности франчайзи и т.п., что совершенно неприемлемо в условиях российской действительности. 

2.Правовое регулирование франчайзинга в Российской Федерации.

    2.1.Предмет  и иные существенные условия  договора коммерческой концессии.

В России франчайзинг получил  развитие  в начале 90-х годов, когда  были созданы отечественные  компании-франчайзеры. Позднее деятельность на российском рынке с использованием механизма коммерческой концессии начали несколько западных сетей, таких как «Kodak», «Xerox», «Baskin Robbins», «Subway» и д.р.

В 1997 году была создана Российская Ассоциация Франчайзинга, а также действовали проекты совместно с американскими фондами по развитию и поддержке франчайзинга.

Первый договор, квалифицирующийся  как договор о коммерческой концессии (франчайзинговый договор), был зарегистрирован  в Роспатенте в июне 1996 года. Это  был договор между компанией  “Колгейт-Палмолив” США (правообладатель) и АО “Колгейт-Палмолив” РФ (пользователь). Предметом договора наряду с фирменным  наименованием выступали 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области  средств и предметов гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое ноу-хау.¹Но фактически первосоздателем российского франчайзинга стал бизнесмен Владимир Довгань, который основал сразу две франшизные компании: "Дока-Хлеб" и "Дока-Пицца". Именно он взялся за популяризацию данного явления среди соотечественников, выпустил книгу и даже стал первым россиянином, вошедшим в состав Международной Ассоциации Франчайзинга, которая была основана в 1997 году, разрабатывающая проекты совместно с американскими фондами по развитию и поддержке франчайзинга.

В ГК РФ (ст.1027)  термин франчайзинг  получил название «коммерческая  концессия» и «договор коммерческой концессии» и ему дается следующее  определение: «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д.».²

Кроме того, может предусматриваться постоянное техническое и консультативное содействие пользователю. Пользователь в свою очередь использует данный комплекс исключительных прав и платит вознаграждение, предусмотренное договором, в форме и порядке, согласованных сторонами. Договор должен определять способ использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя, конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю.³ Объекты договора коммерческой концессии в зависимости от правового значения делят на две категории: обязательные и факультативные⁴. Предоставление по договору права пользования обязательными объектами составляет существо договора; без их передачи договор не может считаться заключенным. Это комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя. Кроме того, к обязательным объектам относится охраняемая коммерческая информация, обычно составляющая его коммерческую тайну ("ноу-хау") (ст. 139 ГК). Охрана такого рода информации, не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации, от неправомерного использования другими лицами практически может осуществляться только по договору, который пользователь должен заключить с ее обладателем. Обязательное требование закона - инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением соответствующих прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Такой инструктаж также становится обязательной составной частью объекта рассматриваемого договора.

К факультативным объектам договора, при не предоставлении которых  договор будет считаться заключенным, относятся товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др. (п.1 ст. 1027 ГК предусматривает примерный  открытый перечень таких исключительных прав).

2.2. Права и  обязанности сторон договора  коммерческой концессии.

Основная обязанность  правообладателя по договору коммерческой концессии – передать комплекс исключительных прав в предусмотренном договором  объеме. Этой обязанности соответствует  право использовать данный комплекс исключительных прав и одновременно обязанность не входить за пределы  пользования, установленные договором⁵.

Договор коммерческой концессии  может определять конкретный объем  использования полученных пользователем  прав и информации (например, по стоимости  или количеству произведенных товаров  или оказанных услуг, использованию  их на одном предприятии или на определенном их количестве и т. п.), причем с указанием или без  указания территории использования применительно к соответствующей сфере предпринимательской деятельности (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе).

Вместе с тем, закон  исключает возможность установления договором условий, по которым правообладатель получает право определять цену товаров или услуг, реализуемых пользователем (как в виде конкретной цены,

так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом  ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место  нахождения или жительства на данной территории).

Договор коммерческой концессии  как предпринимательский всегда является возмездным. Правообладатель  имеет право на получение вознаграждения от пользователя, которое может быть в форме разовых ("паушальных") или периодических ("роялти") платежей, отчислений (процентов) от выручки на оптовую цену товаров и т. п. (ст. 1030 ГК). Вместе с тем, договор должен содержать конкретные условия определения  и выплаты вознаграждения правообладателю. Оно не может устанавливаться  в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является существенным условием данного договора, которое стороны  обязаны согласовать.

Обязанность осуществления  регистрации самого договора по общему правилу также лежит на правообладателе, если, однако, иное не предусмотрено  соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Правообладатель  обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых и  реализуемых пользователем на основании  договора. Эта обязанность установлена  в интересах правообладателя, поддерживающего  таким образом свою коммерческую репутацию, она может и отсутствовать  в конкретном договоре.

Обязанности правообладателя, определенные п. 1 ст. 1031 Кодекса, относятся  к сформулированным законом императивно. Условия, указанные в п. 2 ст. 1031 сформулированы диспозитивно, иначе говоря, они  могут отсутствовать в договоре, а в некоторых случаях даже составлять обязанность пользователя.

К числу непременных обязанностей пользователя ст. 1032 ГК относит, во-первых, уже указанную обязанность использования  объектов исключительных прав лишь строго ограниченными в договоре способами, а также неразглашения содержания конфиденциальной коммерческой информации, полученной от контрагента. Во-вторых, это ряд обязанностей, исполнение которых призвано обеспечить соответствие результатов деятельности пользователя аналогичным результатам (товарам, работам или услугам) правообладателя: соответствие качества названных результатов, соблюдение инструкций и указаний правообладателя, в том числе о технологии их получения и даже оформлении коммерческих помещений, используемых для их реализации, оказание заказчикам дополнительных (сопутствующих) услуг, которые обычно предоставляет  правообладатель.

Договор коммерческой концессии  может быть изменен сторонами  в течение срока его действия по общим правилам гражданского права (глава 29 ГК). Однако любые изменения  этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в  том же порядке, что и его заключение (ст. 1036). Лишь с момента регистрации  изменения приобретают силу для  третьих лиц, в том числе для  заказчиков пользователя.

Любая из сторон договора коммерческой концессии имеет право на досрочное  расторжение при условии уведомления  другой стороны не менее чем за шесть месяцев. При этом досрочное  расторжение, как и прекращение  договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, подлежат обязательной регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), как и  соответствующее прекращение пользования  зарегистрированным объектом исключительного  права. С этого момента договор  считается прекращенным для третьих  лиц, и прежде всего, заказчиков пользователя.

При переходе исключительного  права, являющегося объектом договора коммерческой концессии, к другому  лицу стороной договора становится новый  правообладатель (правопреемник предыдущего  правообладателя), а сам договор  сохраняет силу (п. 1 ст. 1038 ГК).

Ответственность сторон договора коммерческой концессии.Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).