Мусульманское право. Вопросы теории и практики

Вторую разновидность  составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие  различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию  в разнообразных правилах поведения  на основе иджтихада (рационального  приема), в результате которого правоведы - маджтахиды могут прийти к несовпадающим  выводам. Без подобной конкретизации  эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения  людей и нормативно регулировать общественные отношения.

Третье место в иерархии источников мусульманского права занимает иджма, составленная по единодушному согласию докторов ислама. Ни Коран, ни Сунна  не могли дать ответ на все вопросы. Чтобы восполнить пробелы в тех  случаях, когда нет ответа на какой- либо вопрос, а так же объяснить  некоторые видимые изъяны, появилась  и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского общества. "Мое общество, - гласит один из адатов,- никогда не примет ошибочного решения". По другому адату, "то, что мусульмане считают справедливым, справедливо  в глазах Аллаха". Иджма, основанная на этих двух положениях, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали непосредственно из Корана и сунны. Для того чтобы норма права была допущена иджмой, необязательно, чтобы эта норма соответсвовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с "обычаем" европейского права. Она складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Магомеда или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами- правоведами (имамами, муфтиями, муджатахидами). Единогласное мнение компетентных лиц- докторов права, знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу юридической истины.

Коран, Сунна и иджма- вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна- основные источники, и, исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только исторические источники права: судья не должен использовать непосредственно Коран и сунну, так как их окончательное толкование дано в иджме. Таким образом, только книги права, одобренные иджмой, должны использоваться в наши дни для изучения мусульманского права.

Но как бы ни была богата казуистика, разработанная докторами права, конечно, они не имели возможности предусмотреть все, что могло возникнуть в конкретной жизни, но, поскольку мусульманское право претендовало на то, чтобы быть полной системой, надо было предусмотреть способ урегулирования в будущем и таких вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах права. Всеобщим согласием был признан законный характер суждения по аналогии- кийас. Представляя собой простую форму умозаключения, он был возведен мусульманским обществом в ранг источника права. Согласно кийасу правило, установленное в Коране, Сунне или Иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кийас не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Суждение по аналогии можно рассматривать лишь как способ толкования и применения права. Мусульманское право основано на принципе авторитета. Несмотря на то, что в виде суждения по аналогии был допущен рациональный метод толкования, при помощи данного метода невозможно было создавать основополагающие нормы абсолютного характера, которые можно было бы по их природе сравнивать с нормами традиционных сборников, установленными в X веке. При помощи суждения по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права, найти решение, которое должно быть принято в данном частном случае. Нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода мусульманское право к нуждам современного общества. Однако эта задача не занимала докторов ислама. Таким образом, к рациональным способам развития права ислам относится с большой подозрительностью и обычно их осуждает. В частности, не допускается, чтобы личное мнение верующего (раи) могло служить основой решения по мусульманскому праву; обоснования решения с ссылками на разум или справедливость также недостаточно, чтобы придать ему необходимый авторитет и основание, в силу того, что мусульманское право имеет основу не рациональную, а религиозную и божественную.

И наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов- фирманов. В последующем  в некоторых мусульманских государствах с развитием законодательной  деятельности в качестве источника  права стали рассматриваться  и играть все возрастающую роль законы- кануны. Фирманы и кануны тоже не должны были противоречить принципам  шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственной власти с населением.

По содержанию все нормы  мусульманского права его доктрина подразделяет на две основные группы. Первая включает предписания, содержащие оценку того или иного поступка человека. Так, тесная связь права с теологией  ислама нашла свое выражение в  установлении в шариате пяти видов  действий и поступков мусульманина, которым придавался в равной мере правовой и морально- религиозный  смысл.

В этом отношении все поступки принято делить на пять категорий:

• обязательные;
• рекомендуемые;
• дозволенные;
• порицаемые, но не влекущие за собой применения наказания;
• запрещенные и подлежащие наказанию;

А единственным основанием отнесения деяний людей к той  или иной категории выступает  религиозный критерий- отношение  к ним шариата, выражающего в конечном счете "волю Аллаха". Без такого сопоставления, полагают мусульманские юристы, поступки человека сами по себе не могут быть определены в понятиях добра и зла. Хорошими считаются те действия, которые не противоречат воле Аллаха и одобряются им. А плохими такие, которые он порицает.

Ко второй группе относятся  нормы, формулирующие правила поведения  в определенных ситуациях, а также  определяющие условия и последствия  деяний. Примером могут служить предписания, в соответствии с которыми за умышленное убийство предусмотрена смертная казнь, или договор, заключенный умолешенным, признается ничтожным и т. п.

Позитивное мусульманское  право в значительной мере носит  казуальный характер и представляет сосбой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным делам. Особенностью структуры мусульманского права  является то, что все выводы одной  школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и  могут противоречить друг другу. 

Направление и глубина  воздействия мусульманского права  на современное правовое развитие того или иного государства обусловлены  достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития. Нельзя поэтому  игнорировать очевидных различий в  позициях, которые занимает мусульманское  право в правовой надстройке отдельных  стран. Например, наиболее широко оно  продолжает применяться в странах  Аравийского полуострова и Персидского залива, сохраняя свои позиции и действуя универсально в своем традиционном виде.

Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. И вплоть до настоящего времени  мусульманским судьям при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто определенный толк, а его "наиболее предпочтительные выводы". Эта же особенность структуры мусульманского права позволяет при закреплении его норм в современном законодательстве выбирать из множества противоречивых предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально- политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране. Коренная перестройка правовых систем, которые в большинстве стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие западных правовых моделей, а также широкая кодификация норм фикха (прежде всего в области личного статуса) способствовали изменению структуры действующего мусульманского права по двум основным направлениям. Прежде всего, если в середине века мусульманское право как система действующих норм занимало преобладающее место в правовой надстройке определенной группы стран, то в современных условиях в большинстве из них можно наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходится иметь прямое дело не столько с собственно с мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.

Мусульманское право оказывает  влияние на современное общественное развитие многих государств не только в виде системы действующих юридических  норм, но и в качестве важного  идеологического фактора. Проблемам  мусульманского права придается  важное значение современными политическими движениями, выступающими под лозунгамми ислама, в которых социально- политические аспекты становятся доминирующими. И если учесть, что мусульманское право традиционно рассматривается как главное средство практической реализации сложившихся в исламе представлений о "мусульманском образе жизни" и общественном идеале, то становится понятной существенная роль, которую отводят ему различные политические силы при обосновании своих требований.

Мусульманское право неизменно, и в то же время оно полно  возможностей. Наряду с его неизменностью  Сюкияйнен Л.Р.  отмечает и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. При всей своей неизменности мусульманское право предоставляет такие возможности обычаю, соглашению сторон, административным регламентам, которые позволяют, не изменяя самого права, вводить положения, удовлетворяющие потребности современного общества.

Сюкияйнен Л.Р. соглашается  с мнением, что распространенным средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, будь то монарх или парламент, является в исламистском понимании не господином, а служителем права, имея возможность законодательствовать, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право принимает законность регламентирующих мер, которые применяются в данной связи властями. 

Стремление модернизироваться  характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке. Однако не легко убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказываться от подхода, который как бесспорный существовал в течении веков. Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни желательны способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему.

Глубокое влияние на право любой страны оказывает правовая культура, уровень правосознания, правовая идеология и психология. Все эти особенности наложили глубокий отпечаток на психологический механизм действия мусульманского права: его нормы в глазах широких масс нередко, особенно в сфере личного статуса, выступали и выступают в виде единых правил поведения- одновременно и юридических, и моральных, и религиозных.

Практика  показывает, что в целом в идеологической борьбе мусульманское право выступает  главным образом оружием в  руках консервативных и даже прямо  реакционных сил. Однако не исчерпан до конца и его положительный  потенциал, демократические возможности. Прогрессивные силы в странах  Востока заинтересованы в том, чтобы  мусульманское право и его  идеология не были использованы для  подрыва антиимпериалистической борьбы. Учитывая глубокое влияние мусульманской  религии на широкие слои населения, эти силы обращаются к мусульманскому праву для разъяснения своей  политики. Мусульманское право и  его идеология могут сыграть  положительную роль на этапе радикальных  общественных преобразований способствовать выбору пути демократической ориентации.

В заключение можно подчеркнуть, точку  зрения автора монографии, что мусульманское  право, несмотря на тесную связь с  исламом, не сливается с ним воедино, в связи с чем, мусульманское  право необходимо рассматривать  как самостоятельное юридическое  явление, относящееся к правовой системе, а не к системе лишь религиозных  норм. Основное отличие мусульманского права от иных правовых систем заключается  в обеспеченности религиозных правил принудительной силой государства. Как верно замечено автором, государство  не участвовало непосредственно  в формировании большинства норм ислама, правотворческая деятельность выполнялась скорее косвенно, путем  санкционирования выводов мусульманских  правовых школ.

Как отмечалось выше, доктрина являлась основным источником мусульманского права, а государство в свою очередь  лишь официально санкционировало выводы, назначало судей и предписывало им решать дела в соответствии с  санкционированными ранее выводами. Не смотря на то, что нормы ислама являлись по большей части казуальными, нормы священных писаний, исходили из божественных откровений и рассматривались  как идеологическая основа всего  мусульманского права.