Источники Конституционного права

Подобного рода решения принимаются на основе обычая, согласно которому воспитанием ребенка  в основном занимается мать. И только если отец докажет, что мать не способна воспитывать ребенка в силу своих физических сил или, чаще, моральных качеств, то суд оставляет ребенка с отцом. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев – отсылка к ним в тексте законов.

Однако нередко  в обычаях сохраняются определенные предрассудки, элементы нигилистического отношения к праву, национальные противоречия, исторически сложившееся  неравенство мужчины и женщины  и др. Право конкурирует с такими обычаями, нейтрализует и вытесняет их [8,с.16].

Обычаи –  правила поведения, сложившиеся  в далеком прошлом. На заре существования  человечества при первообщинном  строе власть опиралась на обычаи, а в современном обществе они  поддерживаются в силу привычки.

Для обычая характерны два признака:

1. действие нормы  в далеком прошлом, несколько  столетий, а то и тысячелетий  назад;

2. сохранение  норм в современном обществе  обеспечивается силой привычки, а иногда для регулирования  совсем иных отношений.

Так, современный  человек не может обходиться без рукопожатий со знакомыми. Обычай же этот сложился в средневековье как символ примирения рыцарей. Рыцарей давно нет, а их правило заключения и поддержания дружеских отношений сохранилось и поныне. Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай “кровной мести” — принцип талиона — “зуб за зуб”, “око за око”. В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай — вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред.

В годы Советской  власти правовые обычаи были заменены системой писаного права — нормативно-правовыми актами. В последнее время снова появляется интерес к этой форме права, которая, по сути, связана с природными правами человека и обусловлена системами местного самоуправления.

Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

Корпоративные нормы содержатся в уставах (например, Союз юристов Республики Беларусь), которыми регулируются вопросы членства в объединении, участия в его делах и др. Все эти нормы принимаются самими членами обществ, объединений и являются обязательными только для них. Примерами могут служить нормы, содержащихся в уставах политических партий, профсоюзах организаций, творческих союзов (например, Союз композиторов Республики Беларусь, художников и др.). В отличие от названных социальных норм право формируется только государством, его органами [9,с.20]. Следует отметить, что государство признает не все обычаи, а только те, которые отвечают интересам общества. Обычай как источник права имеет немало достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать:

* возникновение  его не сверху, а снизу, и  поэтому он способен полнее, нежели  другие формы права, выражать  вою народа, его воззрения, потребности;

* выражение им  каких-то закономерностей, существующих  в обществе, а поэтому большая  его эффективность;

* устная форма  и донесение информации простым,  доступным языком;

* большая добровольность  в выполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Но и недостатки, присущие обычаю, существенны:

* косность, относительная  неподвижность, тогда как современный  мир изменяется быстро;

* его неопределенность, что является результатом незафиксированности  в письменном виде;

* небольшая сфера распространения, его местный характер.

Юридический прецедент  – судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает  общеобязательное значение (то есть норма  сформировывается в результате практики разрешения аналогичных дел).

Прецедент является тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы  в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного  органа) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. Решение не должно приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующим в обществе, моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется. В этом отношении весьма показательно выражение: закон – это то, что о нем говорят суды. Следует отметить, что не все судебное решение является прецедентом, а сформулированное в нем принципиальное положение (ratio decedendi). При этом прецедентное правило носит императивный характер по принципу: «дело решать так, как подобное дело было решено раннее».

Такая форма  права является преобладающим источником права в странах с англо-саксонской правовой системой. В семью входят правовые системы США, Англии, Канады, Северной Ирландии, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 других государств – членов содружества. Англо-саксонская правовая семья основывается на прагматическом образе правового мышления буржуа в тех капиталистических странах, где, по сути, никогда не возникали социально- философские правовые теории и где исторически складывалось недоверие, настороженное отношение имущих слоев к высшей, прежде всего исполнительной, власти и в противовес ей поддерживался престиж судебной системы [7,с.21].

Итак, прецедент – результат логики и здравого смысла, что приводит к наиболее точному урегулированию конкретного случая, это во-первых; во- вторых, он имеет большую силу убедительности, потому что аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств. И, наконец, прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт, потому что судья способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении. Но в отличие от нормативного акта, прецедент не имеет такого авторитета, обязательности, которые присущи нормативному акту. В нем есть вероятность произвола, нетипичность ситуации. Не определен также и объем действия. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Другое дело, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

В настоящий  момент в Беларуси и странах СНГ  юридический прецедент официально не признается как форма права. Но практикуются решения Пленумов судов  по конкретным судебным делам (гражданским, уголовным, хозяйственным). Официально считается, что суд не имеет права создавать новые нормы права, заниматься правотворчеством, а только разъяснять, толковать нормы закона и практику его применения. Таким образом, юридический прецедент – судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении сложных дел.

Нормативный договор  – двусторонне или многостороннее соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. Он может выступать в качестве источника. Для этого источника характерной особенностью является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой соглашение договаривающихся сторон.

Разновидностью  нормативных договоров является коллективный договор, заключенный между администрацией предприятия, организации и трудовым коллективом. Этим нормативным актом регулируются многие социально- экономические трудовые и иные отношения между администрацией предприятия и ее работниками.

Договор в праве  – распространенное явление. Однако далеко не всегда договор выступает  источником права. Источником права  является только такой договор, в  котором содержатся правила общего характера. Особенность договора как  подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора заключается в том, чтобы он не противоречил действующему законодательству. В настоящее время нормативные договоры применяются во всех национальных правовых системах мира. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Они широко используются и в международном праве.

В современный  период к таким соглашениям можно  отнести Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 23 января 1993г., заключенную странами, входящими в СНГ. [7,с.21]

Источниками мусульманского права являются собрания религиозных 
(исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил, сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов – Коране, Сунне, Иджме, Киясе. Они относятся к семье религиозно-традиционного права (некоторые страны Азии и Америки). Согласно мусульманской доктрине под правом понимают не совокупность норм и принципов, специально разработанных и установленных, а конкретные решения, выносимые изо дня в день с учетом нужд конкретного момента.

Глава 2 Нормативный акт  как источник права. Виды нормативных  правовых актов в Республике Беларусь

2.1 Сущность и виды нормативных  правовых актов

Замечено, что  если человек действует в рамках права, то он чувствует себя уверенно и свободно, находится под защитой общества и государства. Право, определяет сферу свободы человека и тем самым регулирует его поведение. Общесоциальная сущность права конкретизируется в его понимании как мера свободы. Таким образом, право не просто свобода, а свобода, гарантированная от посягательств, защищённая свобода[16, с. 112].

Право имеет  свои источники (формы), в которых  выражаются общеобязательные правила  поведения людей. Единого подхода  к пониманию термина источника  права не существует. Не вдаваясь в дискуссию по этому поводу следует заметить, что под “источником права” можно понимать то, что обуславливает, детерминирует содержание норм права. Это материальный и идеологический источник. В специально юридическом смысле под “источником” или формой права понимается то, где содержаться нормы права.

Среди важнейших  источников права следует назвать: правовые обычаи, нормативные правовые акты государственных органов, юридические прецеденты, договоры нормативного содержания, правовые доктрины. Таким образом, источником права являются способы внешнего выражения и закрепления содержания норм права, они зависят от правовой системы каждого государства.

В различных  правовых системах мира, в разное время  одновременно использовались несколько  источников права. Но в зависимости от исторических этапов и особенностей развития каждой страны определённые источники приобретали доминирующее значение. На ранних стадиях становления права преобладал юридический обычай. По мере развития и укрепления государства в Европе доминирующим становится нормативный правовой акт. Наряду с правовым обычаем и нормативным правовому актом, в странах с англо-саксонской правовой системой особенно важное, доминирующее значение занимает юридический прецедент. Таким образом, место и значение разных видов форм (источников) права в странах с различными правовыми системами остаются неодинаковыми.

Как уже упоминалось, наиболее древней формой права является правовой обычай, то есть правило, которое  вошло в привычку народа, одобренное и санкционированное государством в качестве нормы права. Следовательно, правовыми являются обычаи, которые признаются государством в качестве общеобязательного правила поведения и как следствие этого подпадают под его защиту.

Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права.

Юридический прецедент (судебный или административный) как  источник права используется не во всех странах. Суть его как источника  права состоит в том, что решению  государственного органа (в первую очередь суда) по конкретному юридическому делу придаётся значение общей нормы. Обязательным для судов является не всё решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.

Нормативные правовые акты являются наиболее распространённой формой права, как уже указывалось выше, в большинстве стран романо-германского мира. По сравнению с другими источниками права они имеют ряд неоспоримых преимуществ[16, с. 113].

Во-первых, нормативный  акт может быть издан оперативно, в любой своей части изменён, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.

Во-вторых, нормативные акты, как правило, определённым образом систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации. В-третьих, нормативные акты позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм. Наконец, нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.