Установление отцовства

Ряд юристов полагает, что услугами суррогатных матерей в России могут воспользоваться лишь официально зарегистрированные в органах ЗАГС супружеские пары. Это не так. При  наличии установленных медицинских показаний к суррогатному материнству может прибегнуть любая совершеннолетняя женщина детородного женщина вне зависимости от своего супружеского статуса.

Россия является одной из стран, где закон защищает право каждой женщины на материнство вне зависимости  от её супружеского статуса, а также  наличия или отсутствия партнёра. В ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, говорится: "Каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет  право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Искусственное  оплодотворение женщины и имплантация  эмбриона осуществляются в учреждениях, получивших лицензию на медицинскую  деятельность, при наличии письменного  согласия одинокой женщины. Сведения о  проведённых искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну".

Таким образом, супружеский статус при реализации репродуктивных программ при помощи ВРТ в России значения не имеет, так как при реализации своей репродуктивной программы  женщина может выступить в  роли единственного пациента, решив  вопрос с отцовством позднее по собственному усмотрению, как это и предполагает действующий Семейный Кодекс РФ. Единственным ограничителем является возраст  - женщина должна быть совершеннолетней, т.е. не младше 18 лет и «детородного» возраста. Очевидно, что законодатель понимает под этим возраст, в котором физически можно выносить и родить ребёнка. Последние достижения ВРТ, когда матерями становятся женщины весьма преклонного возраста, делают это ограничение в России весьма условным.

Отказ в реализации законного права  на материнство и в регистрации  «суррогатных» детей неправомерен и может и должен быть оспорен  в судебном порядке. Первые положительные  прецеденты такого рода в нашей стране уже созданы.

Штрафные  санкции, взыскание расходов с недобросовестной стороны, возмещение морального вреда  и другие материальные возмещения должны быть существенными, что дисциплинирует стороны договора. Если, например, суррогатная  мать откажется передавать ребенка  генетическим родителям или дать согласие на запись их в качестве матери и отца ребенка в свидетельстве  о рождении, она будет обязана  возместить родителям все понесенные расходы на ее содержание и медицинское  обслуживание плюс значительные штрафные санкции. Вряд ли при таких условиях у суррогатной матери появится желание  нарушить положения договора. И наоборот, если "заказчики" отказываются от ребенка, на них возлагается обязанность  его содержания, компенсационно-штрафные санкции и т.д.

Если  суррогатная мать остается анонимной, целесообразно применение следующей  схемы, а именно заключение нескольких договоров:

1) между  суррогатной матерью и медицинским  учреждением, где будет проводиться  искусственное оплодотворение и  дальнейшее наблюдение за протеканием  беременности;

2) между  этим медицинским учреждением  и супругами-заказчиками.

Так, летом 2008 года в Краснодаре у 45-летней женщины, не состоящей в браке, родилась «суррогатная» дочка. Работники Прикубанского районного ЗАГСа несмотря на то, что суррогатная мама подписала все установленные законом документы, отказались регистрировать ребёнка на единственную родительницу, утверждая, что законной матерью девочки является выносившая и родившая её суррогатная мама. В качестве «компромисса» заказчице суррогатной программы предложили «усыновить» собственного ребёнка. По рекомендации юристов она подала иск об установлении материнства в суд. Но конфликт был решён в досудебном порядке. Судья Прикубанского районного суда Елена Бережинская, занимавшаяся этим делом, специально обратила внимание работников ЗАГСа на то, что своими действиями они нарушают закон. Она особо отметила, что «нужно подходить к делу исходя не из буквы, а духа закона и соблюдать интересы матери и ребёнка, а не работать по принципу «как бы чего не вышло». ЗАГС признал истицу законной матерью ребёнка, не дожидаясь официального судебного решения

Судом также было однозначно установлено, что в иных нормах, касающихся здравоохранения и планирования семьи отсутствуют какие-либо запреты или ограничения относительно возможности для женщины, не состоящей в браке, реализовать себя как мать. Суд особо отметил, что ссылки представителя ЗАГС на п. 7 приказа Минздрава РФ от 26.02.2003 года №67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» несостоятельны, т.к. первый абзац упомянутого пункта указывает на то, что правовые аспекты суррогатного материнства определены иными нормами действующего  законодательства, т.е. 67 приказ Минздрава не регулирует никакие правовые вопросы, связанные с суррогатным материнством.

Суд указал, что пункт 4 ст. 51 СК РФ предусматривает  только частный, один из нескольких возможный случаев  -  случай регистрации рождения ребенка, родившегося в результате реализации программы суррогатного материнства для лиц, состоящих в браке: «Лица, состоящие в браке и давшие своё согласие в письменной форме на применении метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождения. Лица, состоящие в браке между собой и давшие своё согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщины в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родивший ребенка (суррогатной матери)».

Суд особо указал на то, что заявление  суррогатной матери лишь подтверждает, что она сама не претендует на то, что бы быть зарегистрированной матерью  ребенка, рождённого в результате программы  суррогатного материнства.¹⁰

Суд поставил точку и в давней дискуссии на тему возможности реализации совместной программы суррогатного материнства родителями, не состоящими в браке. Согласно решению суда, позиция  органов ЗАГС противоречит ст.12 СК РФ, предусматривающей в качестве обязательного  условия вступления в брак взаимное добровольное согласие мужчины и  женщины, вступающих в брак, вынуждая генетических родителей регистрировать брак при отсутствии к этому взаимного  желания.

Из текста п. 4 ст. 51 Семейного кодекса  РФ действительно не следует, что  пара, прибегающая к услугам суррогатной  матери, должна состоять в браке. Супружество  устанавливается законом лишь в  качестве одного из условий осуществления  записи родителей в книге записей  рождений по рождении ребёнка, но никак не обязательного условия начала программы суррогатного материнства в клинике репродукции. В любом случае данное ограничение неуместно, так как никакой закон не может обязывать людей вступать в брак или же ограничивать их естественное право иметь общего ребёнка, не вступая в брак.

В Российской Федерации услугами суррогатных  матерей можно воспользоваться  только по медицинским показаниям, установленным Приказом Министерства Здравоохранения Российской Федерации¹¹. Перечень их весьма широк. Так, безусловными показаниями к суррогатному материнству являются:

• отсутствие матки;
• деформация полости или шейки матки;
• синехии (спайки) полости матки, не поддающиеся терапии;
• соматические заболевания, при которых вынашивание беременности противопоказано;
• неудачные повторные попытки ЭКО при неоднократном получении эмбрионов высокого качества, перенос которых не приводил к наступлению беременности.

Социальные показания в качестве основания для того, чтобы воспользоваться  услугами суррогатной матери не рассматриваются

Соглашение о суррогатном  материнстве бывает коммерческое или  некоммерческое, то есть альтруистическое. При коммерческом суррогатном материнстве  суррогатная мать получает плату  или какую-либо материальную выгоду. Некоммерческое суррогатное материнство  не предполагает оплаты или материальной выгоды, кроме оплаты расходов, связанных  с беременностью, например, медицинского ухода. Чтобы избежать проблем, с  суррогатной матерью необходимо заключить договор, в котором  должны оговариваться:

- Компенсация расходов  на медицинское обслуживание,

- Компенсация потерь в  заработке.

- Место проживания суррогатной  матери в период беременности.

- Медицинское учреждение, где будет происходить искусственное  оплодотворение.

- Последствия рождения неполноценного ребенка. 
- Обязанность суррогатной матери соблюдать все предписания врача, направленные на рождение здорового ребенка. 
Если суррогатная мать остается анонимной, то целесообразно заключать договора: 
- Между суррогатной матерью и медицинским учреждением, где будет проводиться искусственное оплодотворение и дальнейшее наблюдение за   протеканием беременности

- Между этим медицинским учреждением и супругами-заказчиками.

В новом Семейном кодексе РФ, в  разделе IV, главе 10, имеются две статьи, связанные с данной проблемой. Ст. 51, п. 4, ч. 2: "Лица, состоящие в браке  между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию  эмбриона другой женщине в целях  его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной  матери)". Ст. 52, п. 3, ч. 2: "Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная  мать... не вправе при оспаривании  материнства и отцовства после  совершения записи родителей в книге  записей рождений ссылаться на эти  обстоятельства". То есть приоритетное право решать судьбу ребенка принадлежит  суррогатной матери, и на практике может возникнуть ситуация, когда  генетическим родителям будет отказано в материнстве и отцовстве. Кстати, если суррогатная мать на момент заключения договора состояла в браке, то согласие мужа на участие жены в ЭКО является необходимым условием действительности договора и бесплодные супруги могли получать полную информацию о состоянии суррогатной матери в период беременности.

Договор суррогатного материнства  должен содержать следующее:

1. Дату подписания договора и  место. 

2. Реквизиты сторон. Полные данные  участников (сторон) – фамилия, имя,  отчество; дата рождения, место регистрации  по паспорту, паспортные данные, данные свидетельства о заключении  браке супружеской пары.

3. Подписи всех сторон (участников  договора).

4. Предмет договора.

5. Срок действия договора.

6. Периоды Программы суррогатного  материнства.

7. Ответственности (в т.ч. штрафные  санкции) и обязанности сторон  по исполнению договора.

8. Порядок оплат.

9. В договор должны быть включены: финансовые положения, спорные  ситуации, конфиденциальность, форс-мажоры  и т.д.

Кроме бесплодной пары и суррогатной  матери участниками договора могут  быть супруг суррогатной матери, врач, который должен провести операцию по искусственному оплодотворению, акушер, психиатр и психолог.

Включение акушера и лиц, участвующих  в исполнении договора на стороне  исполнителя, т.е. медицинского учреждения, в состав участников договора суррогатного материнства представляется необходимым  для того, чтобы бесплодные супруги  могли получать полную информацию о  состоянии суррогатной матери в  период беременности. Обязанностями  психиатра и психолога при  заключении договора является изучение психического и психологического состояния  кандидата в суррогатные матери, помощь сторонам в достижении согласия по вопросам, возникающим в период вынашивания ребенка, психологическая  поддержка суррогатной матери на всем протяжении беременности и родов.

2.4 Значение молекулярно – генетического исследования

при установлении отцовства.

Вначале суды использовали экспертизу сходства между ребенком и ответчиком. Проводилась она без достаточных  оснований врачом и художником. Так, одни врачи-эксперты совместно с  художниками говорили: «Да, ребенок  похож на ответчика; у ребенка  с ним имеется 50% сходства». При  этом часто считалось, что «если  имеется 10% сходства, то отрицать отцовство  нельзя». Были и такие заключения: «Установить отцовство не представляется возможным, так как в этом возрасте главные органы для сравнения: голова, уши, нос, руки, а также выражение  лица, еще не оформлены. Впервые об экспертизе крови в делах о спорном отцовстве было сказано в Циркуляре НКЮ (народный комиссариат юстиции) от 24 июня 1925 г., в котором разъяснялось о преждевременности введения метода установления отцовства путем исследования крови. Объяснялось это отсутствием специальных лабораторий и специалистов. В дальнейшем экспертиза крови стала применяться в судебной практике. Через институт судебной медицины Наркомздрава РСФСР прошло в 1936 г. 20 дел с исследованием крови по поводу спорного отцовства, в 1937 г. - 239 экспертиз. Однако она получила развитие только в больших городах. Значение экспертизы крови заключалось в том, что она в некоторых случаях могла исключить отцовство ответчика. В литературе высказывались предложения по подготовке специалистов-экспертов, которые могли бы с большей авторитетностью дать заключение по тому или иному вопросу, поставленному судом в связи с определением отцовства. В некоторых случаях может назначаться медицинская экспертиза, которая способна определить момент зачатия ребенка или установления способности ответчика к зачатию ребенка, что бывает особенно важно в тех случаях, когда ответчик оспаривает отцовство, но не отрицает совместного проживания с истицей в определенный отрезок времени. Экспертиза могла в то время исключить, но не подтвердить отцовство, так как вывод основывается не на индивидуальных свойствах крови, тканей, жидкости, а на групповых свойствах. При проведении судебно-медицинской экспертизы могут быть применены традиционные методы судебной биологии (серологические, цитологические), основанные на совмещении показателей крови, как и генетический анализ.  До внедрения методов генетического анализа ДНК в экспертную практику вопросы спорного отцовства решались только на основе серологических исследований групповых характеристик эритроцитарных, сывороточных, ферментативных и лейкоцитарных систем крови. Несмотря на сложность проведения подобных исследований получаемые результаты имеют низкое доказательственное значение. Это объясняется тем, что количество людей, имеющих одну и ту же группу крови, очень велико. Результаты такой экспертизы позволяли однозначно лишь исключить ответчика, предполагаемого отца. На практике же исключить ложно указанного отца удается далеко не во всех случаях, что обусловлено низкой дискриминирующей способностью (относительно невысоким полиморфизмом) групп крови.   Развитие медико-биологических методов, и в частности метода «геномной дактилоскопии», позволяет устанавливать происхождение ребенка от определенного человека практически безошибочно . Ученые обнаружили, что в ДНК - дезоксирибонуклеиновой кислоте, которая является носителем наследственной информации, есть индивидуальные участки, служащие как бы личным знаком человека. Иными словами, они неповторимы, у разных людей они разные. В литературе можно встретить такие термины, как «молекулярно-генетическая индивидуализация», «геномная дактилоскопия», «ДНК-дактилоскопия», «криминалистический ДНК-анализ», «генотипоскопия».