Судебный прецедент как источник права: зарубежный опыт и российская практика

Также необходимо добавить, что в современной юридической  литературе посвященной вопросам международного права высказывается точка зрения о том, что нельзя исключать пересмотр  официального взгляда Российской Федерации на обязательную юрисдикцию Международного суда, что вполне может обусловить и эвентуальное изменение ее отношения к признанию за Международным судом функции официального обязательного толкования Устава ООН, актов ее органов и иных норм международного права¹⁰.

Серьезного внимания заслуживает влияние судебного  применения норм международного права, международного гуманитарного права  на международно-правовую систему. Об этом, например, свидетельствует практика деятельности трибуналов по Руанде, Югославии. Суды способны оказывать прогрессивное воздействие в духе уважения международного права на государства, на все части действующих правовых систем.

С другой стороны, влияние  судебных решений на международное  право, в том числе и гуманитарное право, во многом зависит от их доступности широким кругам юристов. К сожалению, пока это представляет серьезную проблему. Между тем в отдельных государствах в этой области имеются положительные результаты. Так, Институтом Макса Планка (Германия) опубликован систематизированный сборник судебных решений "Источники международного права". В нем серия А, раздел I, представляет собой свод решений Международного суда, систематизированный по отраслям международного права; Серия А, раздел II, — решения германских судов, относящихся к международному праву, систематизированные в том же порядке.

Предположение, что решения  международных судебных органов  имеют значение только в международной  системе для регулирования межгосударственных отношений, не вполне справедливо. Например, в решениях по делам о сербских и бразильских займах в 1929 г. Постоянная палата международного правосудия, касаясь "всякого договора, не являющегося договором между государствами как субъектами международного права", а заключенного между последними и субъектами частного права, сформулировала мнение, что не существует третьего варианта (tertium genus) в выборе между внутренним правом данного государства, с одной стороны, и международным правом, с другой, подтвердив тем самым незыблемость качества суверенитета у государства и вытекающего из него иммунитета, который выступает одним из основополагающих начал в международном частном праве¹¹.

Желание последовательности и постоянства означает, что государства  обращаются к прецедентному праву  Международного суда за дополнительным руководством к тому, что есть соответствующее суверенное поведение. Одним из первых дел, представленных на рассмотрение Постоянной палаты международного правосудия, был запрос о консультативном заключении, исходивший от Совета Лиги Наций, который возник из франко-британского спора о применении к британским подданным декретов о гражданстве, принятых французским правительством в Марокко и Тунисе. Запрос ограничивался пунктом о разъяснении, можно ли признать в соответствии с международным правом применение указанных декретов к британским субъектам проблемой "исключительно внутренней компетенции". Вопрос о том, входит или не входит определенный аспект в сферу исключительной внутренней юрисдикции, является имеющим непосредственное значение для существа. По мнению Постоянной палаты международного правосудия, в существовавших условиях состояния международного права область регламентации гражданства в принципе входит в закрепленную за государством сферу. Если бы, в частности, вопрос и мог относиться к международному праву, то только потому, что компетенция Франции в Марокко и Тунисе ограничивалась имевшимися международными обязательствами (например, предшествующими соглашениями о протекторате и режиме капитуляций), а в том, что касается Великобритании, - оговоркой о наибольшем благоприятствовании.

Важную особенность  прецедента во внутригосударственном  праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения. В этой связи представляет интерес, существует ли в принципе аналогичная черта рассматриваемого источника права в международной сфере? Так, еще одним решением международных судебных органов, имевших значительный резонанс для международного частного права, является решение по "делу Ноттебома". В этом деле Международный суд ООН подтвердил упомянутое выше консультативное заключение. Постановление Суда последовательно затрагивало несколько проблем, и его формулировки заслуживают того, чтобы быть приведенными полностью: "Лихтенштейну, как и любому другому суверенному государству, принадлежит право регламентации посредством собственного законодательства приобретения его гражданства, равно как предоставления такового в силу натурализации, осуществляемого его компетентными органами на основе такого законодательства. При этом не имеет места определение, содержит ли международное право какие-либо ограничения свободы принятия решений в этой области. С другой стороны, институт гражданства обладает самым незамедлительным действием, наиболее продолжительным и для большинства субъектов непосредственным правовым эффектом, наступающим в рамках правопорядка того государства, которое это гражданство предоставило. Гражданство служит прежде всего целям определения того, пользуется ли лицо, которому оно предоставлено, теми правами и обязанностями, предусматриваемыми законодательством данного государства для своих граждан. Таково имплицитно наиболее широкое содержание понятия, согласно которому гражданство входит в национальную юрисдикцию конкретного государства. Каждому из государств принадлежит право определять, во-первых, кто является его гражданами, и, во-вторых, применять к подобным отношениям, установленным на основании закрепленных признаков, все принципы внутригосударственных отношений публично-правового характера»¹².

Решения международных  судов имеют глобальное материально-правовое значение для понимания юридических  признаков преступления по международному уголовному праву.

Например, в ряде решений  Международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде были определены объективные и субъективные элементы (actus reus & mens red) составов военных преступлений и преступлений против человечности.

Следовательно, в качестве источников международного уголовного права необходимо считать имеющие  обязательную юридическую силу решения международных организаций. Разновидностью последних являются решения (прецеденты) международных судов. Приведем примеры.

Судебное разбирательство  по делу «Селебичи», как оно с  тех пор называется, создало невиданный прецедент в международном уголовном праве и международном гуманитарном праве, так как квалифицировало посягательства в отношении двух сербских женщин, находившихся в этом лагере задержания, как пытки и жестокое обращение, иными словами как серьезные нарушения законов и обычаев войны, согласно Статуту МТБЮ и Женевской конвенции. С тех пор признается, что различные сексуальные посягательства в отношении женщин, совершенные в условиях вооруженных конфликтов, являются военными преступлениями и что лица, виновные в их совершении, должны привлекаться к судебной ответственности¹³.

Этот и последующие  прецеденты, созданные МТБЮ, позволили  включить в Римский статут Международного суда статьи 7 и 8 в их нынешней формулировке.

Еще один прецедентное решение. Трибунал ООН по бывшей Югославии вынес решение, расширив понятие «геноцид» и создав тем самым прецедент в международном праве. Судебное определение было вынесено в рамках рассмотрения дела Радислава Крстича.

Судебная палата пришла к выводу, что в Сребренице в  отношении мусульманского населения был совершен геноцид. В 2001 году генерал Крстич был приговорен к 46 годам. Судьи решили, что "этническая чистка стала геноцидом". Адвокаты Крстича, однако, просили суд разобраться, можно ли считать уничтожением целого народа (геноцидом) - события, в ходе которых жители городке под воздействием силы были вынуждены оставить свои дома и впоследствии многие - хотя и не все - были убиты. В результате "судебная палата пришла к выводу, что в Сребренице в отношении мусульманского населения был совершен геноцид". В соответствии с Женевскими конвенциями 1949 года, геноцидом называются "действия, совершенные с целью уничтожения, полного или частичного, национальной, этнической, расовой или религиозной группы людей". Эксперты в области международного уголовного права склоняются к выводу, что подтверждение факта совершения геноцида в Сребренице, означает более широкую трактовку этого определения. "Оно расширяется потому, что можно называть убийство только мужчин и депортацию женщин и детей геноцидом, а раньше этого не было".

Еще один прецедент связан с назначением наказаний. При  этом МТБЮ в качестве источника сослался на доктринальные положения. Так, наказание, назначаемое Судебной камерой, ограничивается тюремным заключением. При определении  сроков тюремного заключения Судебные камеры руководствуются общей практикой вынесения приговоров о тюремном заключении в судах бывшей Югославии и Руанды. Однако национальные источники, на основании которых Судебная камера может определять наказание в отношении преступлений, совершенных обвиняемым, являются вспомогательными. Судебная Камера в деле Тадича указала, что при назначении наказания суд опирается на современную философскую концепцию назначения наказания. Эта концепция заключается в том, что «наказание должно соответствовать не только преступлению, но и преступнику». Исходя из этой концепции, Судебная палата приговорила за преступления геноцида генерала Blavskic к 45 годам лишения свободы, несмотря на то, что Уголовный кодекс Югославии ограничивался 15-летним сроком заключения, а в случае замены смертной казни тюремным заключением – 20-летним сроком.

В заключение третьей главы курсовой работы следует отметить, что судебный прецедент в качестве источника права обозначен и в Римском статуте Международного уголовного суда (Рим, 17 июля 1998 г.). Статья 21 Статута закрепляет, что суд может применять принципы и нормы права в соответствии с тем, как они были истолкованы в его предыдущих решениях.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 

Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Судебный прецедент - это судебное решение высшего  органа судебной власти по конкретному  делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

Основу судебного решения, в которой излагается правовая аргументация судей, является ratio decidendi (сущность решения, его правовая основа). Прецедентная норма содержится только в ratio decidendi. Любое судебное решение имеет определенные составные части: установочную, правовую и вывод.

В настоящее время  фактически судебные прецеденты создает  Конституционный Суд РФ, а судебную практику вырабатывают Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ. Как показывает судебная практика Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, судебному прецеденту отводится роль дополнительного источника права.

В романо-германской правовой семье судебная практика и судебный прецедент занимают вторичное место после закона, и выполняют функции источников права. Этому способствует развитая судебная система, высшая квалификация судей и официальность судебных сборников.

В правовой системе России на протяжении длительного времени судебный прецедент не признавался источником права, хотя судебная практика и прецеденты высших судебных органов играли определенную роль при разрешении сходных казусов, когда норма закона отсутствовала, и учитывались при создании законов. На каждом этапе исторического развития Российского государства право постоянно совершенствовалось. Основным источником права в России всегда считался закон. Но в период своего становления, определенный круг общественных отношений регулируется обычаями.

Для превращения практики в правовую норму необходимо соответствующее "opinio juris", т. е. признание государствами  сложившегося в судебной практике правила  в качестве нормы международного права. При этом влияние судебных решений зависит не только от авторитета суда, но и от обоснованности решения, от того, насколько точно оно отражает происходящее в международной жизни и международном праве. Итак, возможно «молчаливое признание» конкретного судебного решения или заключения прецедентом. Этому способствует практика Суда, которая оперирует ссылками на предыдущие решения.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список использованной литературы:

 

1. Боботов С.В. Нормообразующая  функция судебной практики / Судебная  система России. М.,2000.; Бошно С.В.  Судебная практика - источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Российский судья. 2001. № 3.; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права / Судебная практика как источник права. М., 1997.; Кучин М.В. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. 2000. № 5.; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. 1997. № 3. Ершов В.В. Суд в правовом государстве // Советская юстиция. 1990. №24. С. 2.

2. Богдановская И.Ю.  Прецедентное право. М., 1993. С. 7.

3. Бойцова Л.В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы / Российский судья. 1999. № 3.; Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России / Судебная практика как источник права. М., 2000.; Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. № 3.; Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. 2001. № 2.; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1.; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине / Судебная практика как источник права. М., 2000.; Цихоцкий А. Прецедентное право как объективная реальность // Научные труды "Эдилет". 2000. № 1.

4. Демченко Г.В. Судебный прецедент. Варшава. 1903.

5.   Луцевич С.С. Судебный прецедент в системе источников права: Брошюра. Ростов-на-Дону: РГЭУ «РИНХ» – 2006. – 2,2 п.л.

6.  Любашиц В.Я., Смоленский  М.Б., Шепелев В.И. Теория государства  и права. –

Ростов-на-Дону, 2002.

 

7. Путин В.В. Компетенция суда распространяется на все дела государства // Российская юстиция. 2001. № 1. С. 3-4.

8. Судебная практика как источник права / Отв. ред. акад. Б.Н. Топорнин. М., 1997.; Лапин Б.Н. Новое концептуальное измерение проблем унификации законодательства о гражданском судопроизводстве в рамках СНГ // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. №1. С. 167; Попова Ю.А. О концепции судебного права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред.М.К. Треушникова. М., 2004. С. 152; Ефимова В.В. Контроль в арбитражном процессе как способ устранения судебных ошибок: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 16-17; Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 34-41.