Судебный прецедент как источник права: зарубежный опыт и российская практика

Таким образом, в настоящее время фактически судебные прецеденты создает Конституционный Суд РФ, а судебную практику вырабатывают Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ. Как показывает судебная практика Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, судебному прецеденту отводится роль дополнительного источника права.

2. История развития  судебного прецедента

В СССР судебный прецедент  официально не признавался источником права, хотя фактически использовался, в частности под видом судебной практики.

С распадом союзного государства  в России стала создаваться независимая судебная система, которая была ориентирована, прежде всего, на защиту прав и свобод человека и гражданина. Судебные органы, призванные осуществлять правосудие, стали выполнять в известной мере функцию правотворчества, опираясь на Конституцию РФ, декларацию прав и свобод человека, создавая тем самым судебные прецеденты.

Такая оценка деятельности российских высших судебных органов  нашла свое отражение в трудах ученых правоведов С.С. Алексеева, Л.Б. Алексеевой, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, С.В. Боботова, М.В. Баглая, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, В.В. Демидова, В.М. Жуйкова, В.В. Золотых, В.В. Ершова, С.А. Иванова, И.А. Исаева, Е.В. Колесникова, М.В. Кучина, В.В. Лазарева, Р.З. Лившица, В.М. Лебедева, Е. Мартынчик, М.Н. Марченко, Т.Г. Морщаковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, В.А. Ржевского, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, В.А. Терёхина, Б.Н. Топорнина, В.А. Туманова, А.В. Цихоцкого, Н.М. Чепурновой, Б.С. Эбзеева и других.

Прецедентное право  прошло долгий путь своего развития в  несколько этапов.

Начальный этап формирования общего права связывается с нормандским завоеванием, которое произошло 1066г., когда локальные обычаи преобразуются в новую систему общего права. Это произошло благодаря королевским судьям, использовавшем при рассмотрении дел обычаи в своих решениях, а в дальнейшем и сами решения в качестве образца.

Следует сказать, что ведущую роль в создании и формировании судебного прецедента сыграли Королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы — доктора права. Все суды общего права вели свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся король. Королевские суды шли к самостоятельности, автономности и независимости при рассмотрении споров и добились независимую от короля юрисдикцию. Таким образом, создались три королевских суда общего права - Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи.

Рассматривая судебные тяжбы, английские судьи следовали своим предыдущим решениям. В целях рассмотрения сложившейся судебной практики в помощь судьям издавались ежегодники, которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов.

В противовес общему праву  получает развитие право справедливости. Главным судом справедливости становится суд канцлера. Юрисдикция суда состояла в рассмотрении петиции сторон, которым было отказано в судебной защите или в отношении их был выдан несправедливый приказ по общему праву.

В XIX веке произошло полное признание прецедента. Установлению прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ создается развитая система судов, определены высшие суды, создающие своими решениями судебные прецеденты.

Централизованная система судов заметно повлияла на создание условий для действия принципа прецедента, что явилось основанием для обеспечения силой обязательности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих. Укрепление судебного прецедента способствовало необходимости более четко наладить систему публикаций судебных отчетов. Для реализации этого в Англии создается совет по судебным отчетам. Публикуются наиболее авторитетные собрания прецедентов.

Развитие судебного  прецедента в других правовых системах имеет сходство с английским прецедентом. Так, американское прецедентное право складывалось на основе английского, при этом учитывалась специфика экономического, политического, религиозного и культурного характера.

В период становления  правовой системы Соединенные Штаты стояли перед выбором формирования её на основе прецедента или путем кодификации правовых актов. Традиции общего права ценятся выше среди американских правоведов и, следовательно, создают признание прецедента источником права. В современный период в странах общего права судебный прецедент играет важную роль источника права.

В начале своего развития страны континентальной Европы не восприняли принципы общего права. Становление  правовых систем создалось на основе римского права, которое развивается благодаря университетам. В этот период закон становится основным источником права.

Развитие судебной практики начинается с запретом на отказ в  правосудии, то есть отказ вынести  решение по делу под предлогом  умолчания, неясности или неполноты  закона. Требование избежать отказа в  правосудии послужило существенным стимулом развития судебного правотворчества.

Творческая составляющая прецедента проявилась в деятельности Государственного совета, охватившего судебным правотворчеством сферу административного права Франции. Нормотворческая роль судебной практики начинает признаваться в соседних с Францией странах.

После второй мировой  войны в Западной Европе появилась  концепция судейского права. Высшие судебные инстанции ФРГ встали на путь судейского правотворчества. Кассационный суд Италии создает своими решениями  судебный прецедент. В Швейцарии решения Федерального суда выступают источником права. Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческая роль судебной практики Верховного суда признана в Испании.

Судебный прецедент  в ряде стран получает законодательное закрепление. Судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии начинают опубликовываться в сборниках судебной практики, что предоставляет возможность знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях.

В романо-германской правовой семье судебная практика и судебный прецедент занимают вторичное и стоят после закона, выполняют функции источников права. Этому способствует развитая судебная система, высшая квалификация судей и официальность судебных сборников.

В правовой системе России на протяжении длительного времени судебный прецедент не признавался источником права, хотя судебная практика и прецеденты высших судебных органов играли определенную роль при разрешении сходных казусов, когда норма закона отсутствовала, и учитывались при создании законов. На каждом этапе исторического развития Российского государства право развивалось. Основным источником права в России всегда было принято считать закон. Но в период своего становления, определенный круг общественных отношений регулируется обычаями.

Во время княжеского правления  на Руси вся власть находилась в руках князя, в том числе и судебная. Князь при разрешении спора в силу отсутствия или несоответствия жизненной ситуации норм обычного права создавал прецедент. Для легкого использования и сохранения княжеские прецеденты сохраняют в уставы и своды. Нормы, созданные княжеской судебной практикой, находят своё воплощение в Русской Правде. В дальнейшем издаются Судебник 1497 г., Соборное Уложение 1649 г. Источниками их формирования становятся судебная практика, судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры и другое нормотворчество.

Судебная реформа 1864 г. ликвидировала власть помещиков над крестьянами, уменьшила влияние сословных судов. В основу реформы был положен принцип разделения властей, судебные функции были отделены от административных функций, тем самым была создана новая модель судоустройства. Судебная власть сосредотачивается в судах и Сенате.

Сенат предстает в качестве высшего судебного и надзорного органа, в его ведении – процедура толкования законов и решение юридических коллизий. Разъяснения Сената становятся обязательными для юридической практики. Отдельные постановления Сената, утвержденные императором, приобретают статус законов.

После Октябрьской революции 1917 г. в России начинается новый этап правового строительства, упраздняются старые законы, главным источником становится революционное правосознание, на основе этого складывается новая судебная практика. По мере укрепления абсолютной власти партии и создания социалистического права роль суда сводится к применению права при рассмотрении дел и обобщению судебной практики.

Анализ юридической литературы показывает, что непринятие социалистическим правом судебного прецедента обосновывалось его буржуазным происхождением, а также важностью построения коммунистического общества, в котором отсутствует государство и право. В тоже время за видимостью закона возможно разглядеть признаки правотворческой деятельности высшего судебного органа, вызванные жизненной необходимостью в ходе применения закона. Поэтому одни признавали правотворческую функцию высших судебных органов, а другие отвергали.

В литературе имеются противоположные точки зрения на судебную практику. Одни считают её источником права (П. Орловский, М.М. Исаев, С.И. Вильнянский, М.С. Ходунов), другие нет (И. Тишкевич). Научная дискуссия продолжается по сей день.

В нынешнее время тема правотворческой деятельности высших судебных органов по созданию прецедента вновь обретает актуальность. Это находит отражение и в научных изысканиях некоторых ученых, практических работников судебных органов. Создана новая судебная система, установлена обязательность юридического образования для судей, налажена публикация решений высших судебных органов. Развитие демократических преобразований в стране, создание новых общественно-экономических отношений, позволили сделать вывод о том, что в правовой системе России сложились необходимые предпосылки и условия для судебного правотворчества. Высшие судебные органы не только применяют закон, но и вправе создавать норму судейского права.

Значимым  условием, позволяющим утверждать прецедент в правовой системе России, является прецедентное право Европейского Суда. Российская Федерация в 1998 г. признала абсолютную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, решения которого являются обязательными для исполнения всеми органами государственной власти страны, в том числе и судебной

3. Правила признания и применения судебного прецедента

В связи с вышесказанным может возникнуть логичный вопрос – кто вправе признать наличие ratio decidendi в конкретном судебном решении. Отдельные исследователи не ставя такой вопрос, констатируют, что каждое судебное решение является судебным прецедентом, предполагая, что в отдельных случаях оно имеют силу источника только для участников судебного спора, в других случаях – выступает прецедентом в широком смысле, то есть приобретает силу источника для иных споров и разбирательств. Л.П. Ануфриева делает вывод, что «решения Международного Суда ООН по конкретному делу обладают качеством служить источником права в объективном смысле ввиду того, что располагают всеми характеристиками быть источником субъективных прав и обязанностей вовлеченных в спор субъектов международного права». И далее подчеркивает, что «если Международный Суд ООН не признает свои решения как прецеденты (что составляет весьма расхожее утверждение), - это означает лишь, что речь идет о решениях, в которых указанный элемент отсутствует, но он вовсе не должен исключаться в принципе»⁷.

Проблема квалификации решений международных судебных органов возникает и в иных ситуациях. Так, входящие в компетенцию  Суда консультативные заключения по любому юридическому вопросу международного сотрудничества и международного права (ст. 45 Статута Международного Суда) - не являются юридически обязательными. В тоже время в истории ООН есть примеры того, как делались попытки придать консультативным заключениям Международного суда обязательность. В частности, речь идет о заключении Суда от 20 июля 1962 г. "О некоторых расходах ООН", с которым своей резолюцией 1854 (XVII) Генеральная Ассамблея ООН по настоянию ряда западных стран "согласилась", имея целью обеспечить его юридическую обязательность для стран-членов и органов ООН. Эти попытки сопровождались отрицательной реакцией большого числа государств, в том числе и СССР. Его представителями указывалось на следующее: "Международный суд не имеет права давать обязательное толкование Устава ООН. Не имеет и не может иметь такого права и Генеральная Ассамблея ООН, в связи с чем ее резолюция от 19 декабря 1962 г. о принятии указанного консультативного заключения Международного суда тоже не может являться обязательной для государств-членов ООН"⁸. Позднее - в 1987г. СССР высказался за признание обязательной юрисдикции Суда на взаимосогласованных основах, в 1989г. снял свои оговорки о непризнании обязательной юрисдикции, касающиеся ряда международных договоров, в основном в области прав человека и гуманитарного права, участником которых он являлся.

Вышесказанное позволяет  сделать вывод, что для превращения  практики в правовую норму необходимо соответствующее "opinio juris", т. е. признание  государствами сложившегося в судебной практике правила в качестве нормы международного права. При этом влияние судебных решений зависит не только от авторитета суда, но и от обоснованности решения, от того, насколько точно оно отражает происходящее в международной жизни и международном праве. Итак, возможно «молчаливое признание» конкретного судебного решения или заключения прецедентом. Этому способствует практика Суда, которая оперирует ссылками на предыдущие решения. К тому же и государства при обосновании своих притязаний или обязательств противоположных сторон опираются на мнения Суда, изложенные в его решениях.

Подводя некоторый итог необходимо констатировать, что в  круг формальных источников международного права в ограниченном порядке можно включить решения международных судебных учреждений по конкретным спорам. При этом следует подчеркнуть, что современная наука международного права предлагает различать, с чем следует согласиться, категории "источники международного права" и "источники международно-правовых обязательств"⁹. Именно в последнее как в более широкое понятие включаются решения международных судов и арбитражей.