Сучасні тенденції правової охорони та використання програмного забезпечення

Сучасні тенденції правової охорони та використання програмного забезпечення

Артем КОЛІСНИК,  
аспірант кафедри цивільного права Одеської національної юридичної академії

Охорона та використання програмного забезпечення в Україні — серед найактуальніших проблем у сфері інтелектуальної власності. Актуальність охорони програмного забезпечення (далі — ПЗ) зумовлена насамперед тим, що на нинішньому етапі розвитку інформаційних технологій виникла низка протиріч між якісно новим станом світового ринку ПЗ, який зростає, є надзвичайно динамічним і перспективним сегментом сучасної економіки, та існуючими тенденціями і методами його правового регулювання. Відсутність належної теоретичної основи та законодавчої бази не сприяє ефективному вирішенню цих проблем.

Процесам охорони, використання та легалізації комп'ютерного ПЗ присвячено низку робіт українських та зарубіжних учених: В. Дмитрішин [1], В. Машуков [2], В. Негрескул [3], С. Петренко [4], М. Селіванов [5] та інші. Але ці наукові дослідження не враховують існування різних видів ліцензій на ПЗ і не можуть коректно і в повному обсязі висвітлити та вирішити проблему охорони авторського права у цій галузі для комп'ютерних систем.

У статті ми розглянемо проблему охорони та використання ПЗ із урахуванням факту наявності  різних видів ліцензій на нього, які  кардинально змінюють підходи до специфікації і захисту авторських прав, і як наслідок — його використання — закрите і відкрите (вільне) ПЗ. Ці два типи ліцензій на ПЗ визначають модель використання, організаційну модель розробки (якість і технічні параметри програм), структуру витрат на різних етапах життєвого циклу програм, і, зрештою, на модель ринку ПЗ загалом.

Існує дві моделі ПЗ:

Закрите ПЗ (Proprietary software) — автор (або інший власник) утримує за собою низку прав, а користувач — лише обмежене право використання ПЗ. Зокрема, заборонено або закрито доступ до коду, заборонено внесення будь-яких змін, використання більш ніж на одному комп'ютері, тиражування та розповсюдження, перепродаж, копіювання тощо.

Відкрите (вільне) ПЗ (Free/Open Source Software) — базовий набір майнових прав передається («ліцензується») власникові кожного екземпляра програми. Користувач ПЗ отримує право та можливість використання програми для різних цілей, доступ до програмного коду, можливість копіювання (тиражування) і публічного поширення копій програми, а також можливість зміни і вільного поширення як оригінальної програми, так і зміненої; дозволено будь-які дослідження механізмів функціонування програми та можливість використання механізмів (принципів) функціонування і будь-яких довільних частин коду програми для створення інших програм та/або адаптації до потреб користувача без додаткової згоди автора (або іншого власника), обов'язкових грошових відрахувань тощо.

Спираючись на аналіз ліцензій і враховуючи їх особливості, спробуємо дати коротку характеристику цих двох видів ПЗ.

Для закритого  ПЗ характерні такі основні несприятливі для користувача моменти, спричинені насамперед умовами закритого коду, за допомогою яких власники ПЗ впли-вають на ринок комп'ютерних програм:

•     Більшість закритих програм постачають користувачам без вихідного коду, тобто у формі, що допускає тільки експлуатацію програми, але не її вивчення, модифікацію.

•     Приховування вихідного коду спричиняє зростання асиметрії інформації про товар або послугу, зокрема про якість програмування. Власник, який приховує код, одержує переваги, пов'язані з якістю пропонованого користувачам ПЗ. Так, у випадку виявлення помилки вартість внутрішнього супроводу екземпляра програми на майбутніх етапах експлуатації може значно збільшитися.

•     Приховування вихідного коду спричиняє також монополізацію послуг із супроводу програм (виправлення помилок, розширення функціональності, інтеграція з іншими програмами і новим обладнанням).

Право внесення змін належить до виняткових майнових прав автора, однак, що стосується випущених в обіг екземплярів програм, це право може бути обмежено (ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [6]). Все ж користувач, не маючи доступу до вихідного коду, але володіючи таким правом, мусить подолати серйозні технічні труднощі, щоб скористатися ним. У результаті на ринку надання таких послуг власник ПЗ може мати або має монополію.

• Серйозним ексцесом закритого ПЗ є тенденція до «проприетаризації» («антистандартизації») інтерфейсів.

Інтерфейс — це спосіб взаємодії програм  між собою, з обладнанням і  з кінцевим користувачем (визначає взаємодію програми із системою, формат збереження або передачі даних, протокол (послідовність кроків) передачі даних, інтерфейс користувача (сукупність команд, якими користувач керує програмою, і повідомлень, що відображають її стан або результати роботи).

Володіючи винятковим доступом до вихідного коду більш як однієї програми, власник може спонукати інших розробників ПЗ взаємодіяти з його нестандартним інтерфейсом або навмисне відхиляється від стандартів і таким чином створювати «власні інтерфейси». Розвиток ринку ПЗ, як правило, супроводжується стандартизацією інтерфейсів. Стандартизація інтерфейсів, що формує конкурентний ринок сумісних і взаємозамінних програм, вигідна для кінцевого користувача і, зрештою, для галузі загалом, однак може бути невигідна для компаній-монополістів, які домінують у деяких сегментах ринку ПЗ.

Зазначене варто  розуміти саме як ексцеси закритого ПЗ, як закономірні, логічні, але не обов'язкові наслідки його закритості, які можна скорегувати виробленням відповідних угод, наприклад, які передбачають обов'язкове постачання вихідного коду програми.

Проблема «піратства»  — це ще один ексцес, тісно пов'язаний із існуванням закритого ПЗ. Це серйозний  руйнівний фактор функціонування ринку ПЗ загалом. Посилення державної боротьби з піратством в Україні призвело до сплеску попиту на відкрите ПЗ, яке через розподіл виняткових майнових прав припиняє можливість зловживань.

Переваги відкритого ПЗ порівняно з закритим ПЗ найяскравіше виявляються в ситуації масової експлуатації програм цього типу [7].

Наявність численних вже готових вільних  програм. Замовлення на доопрацювання: модифікацію, адаптацію, локалізацію, документування існуючої програми, пакета або системи значно дешевше, ніж замовлення розробки «з нуля».

Право введення в цивільний обіг додаткових екземплярів  програм. Наявність цього права є важливим, оскільки дає змогу уникнути проблем, пов'язаних із ліцензуванням, і, як наслідок, користувач отримує право виготовляти та використовувати додаткові екземпляри програми.

Наприклад, зміст  ліцензії «GNU General Public License» (далі — GNU GPL) [8] (один із видів ліцензії відкритого — вільного — ПЗ) свідчить, що користувач (ліцензіат), який придбав екземпляр  програми, здобуває право на відтворення необмеженої кількості екземплярів програми або твору, що є похідним від програми, поширювати екземпляри програми на будь-якому носії, стягувати плату за передачу екземпляра програми, можна також за плату надавати послуги гарантійної підтримки програми. Програма, що вводиться в цивільний обіг під ліцензією GNU GPL, обов'язково супроводжується повним вихідним текстом чи пропозицією надати будь-якому користувачу за винагороду, яка не перевищує вартість виготовлення копії, повну копію вихідного тексту програми.

Ліцензія «GNU General Public License» була розроблена благодійним фондом Free Software Foundation (далі — FSF), що сприяє розробці ПЗ із відкритим вихідним текстом. Усім авторам, які підтримують ідеї FSF, було рекомендовано включити в розроблені програми повідомлення про свої авторські права і про те, що користувач одержує доступ до програми на умовах ліцензії GNU GPL, а також її текст. Тобто кожен користувач разом із екземпляром програми одержує за ліцензією GNU GPL майнове право на неї, не виплачуючи за це правовласникові ніякої винагороди. Завдяки свободі відтворення, поширення і модифікації відкрите ПЗ називають також вільним (free software).

Ліцензія GNU GPL —  це варіант реалізації особливого порядку  укладання авторського договору з масовим користувачем. Можливість його застосування передбачена в ст. 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права». За своєю правовою природою ліцензія GNU GPL — договір приєднання за ст. 634 ЦК України: «Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору» [9].

На відміну від  відкритого ПЗ, введення в цивільний  обіг додаткових екземплярів закритого ПЗ дозволено за умови отримання додаткових   ліцензій   на   кожен   примірник комп'ютерної програми. Ліцензія на закрите ПЗ неподільна і не допускає одночасного її використання на декількох ЕОМ.

Однак користувач закритого  ПЗ, який правомірно володіє примірником комп'ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму, виготовити одну копію комп'ютерної програми за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примірника у випадку, якщо оригінал комп'ютерної програми буде втраченим, знищеним або стане непридатним для використання. При цьому копія комп'ютерної програми не може бути використана з інщою метою (ч. 2 ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Не зважаючи на вимоги ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права», можливі ситуації, коли право на виготовлення резервної копії заборонено договором. Тоді виникає питання про правомірність такої заборони.

Право на модифікацію і доступ до вихідних текстів. Наявність цього права дає змогу уникнути «зв'язування» кінцевого користувача в плані вибору контрагента при замовленні або перезамовленні послуг. Будь-яку послугу із виправлення, адаптації, модифікації програми можна замовляти на конкурентному ринку.

Проблема внесення до закритого ПЗ змін (модифікації) із метою забезпечення його функціонування на технічних засобах користувача, а також виправлення очевидних помилок допускається відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Але особливо необхідно звернути увагу, на те, що застосування цієї норми можливе лише у випадку, якщо інше не передбачено угодою, тобто в угоді може бути заборонено вчинення таких дій.

Що стосується відкритого ПЗ, то відповідно до ліцензії GNU GPL, ліцензіат має право модифікувати свій екземпляр або екземпляри програми цілком, або будь-яку її частину. Ліцензіат має право також виготовляти і поширювати екземпляри такого продукту, похідного від програми, або змінені екземпляри.

Вважаємо за необхідне  звернути увагу на питання декомпілювання комп'ютерної програми (ч. 3 ст. 24 Закону України «Про авторське право  і суміжні права»). Декомпі-лювання — це технічний прийом, що включає перетворення комп'ютерної програми з об'єктного коду у вихідний текст для одержання інформації, необхідної для досягнення її взаємодії із незалежно розробленою комп'ютерною програмою. Право на деком-пілювання комп'ютерної програми має особливо важливе значення для користувачів закритого ПЗ, бо згідно загального правила ПЗ надається тільки в об'єктивному коді при збереженні комерційної таємниці на вихідний текст. Що ж стосується відкритого ПЗ, то завдяки вільному доступу до вихідних текстів, користувач може не відчувати потреби в декомпілюванні ПЗ взагалі.

Можливість  переносу до іншого програмного або апаратного середовища, тобто модифікація, право на яку передбачають вільні ліцензії і технічну можливість якої забезпечує доступність вихідного коду, — це перенесення програми в інше програмне (під іншу операційну систему) або апаратне (на устаткування іншого типу) середовище. Більшість вільних програм доступні більш як для однієї операційної системи або апаратної платформи. Така можливість важлива, оскільки вона зменшує залежність кінцевого користувача від раніше прийнятих рішень у частині апаратного і ПЗ.

Наявність кінцевих користувачів в інших секторах господарства та приватного ринку послуг. Цілком можливо, що частина подальшої розробки програми буде виконана поза публічним сектором. Результати виконання держконтрактів у сфері відкритого ПЗ стають доступні приватним користувачам, — так само результати виконання контрактів у приватних секторах — державі як кінцевому користувачеві. Немаловажливою деталлю є те, що використання програми в приватному секторі може бути більш диверсифіковане і динамічне, ніж у публічному, отже при зміні профілю програми в державному секторі залишається імовірність, що відповідне застосування програми вже відбулося поза публічним сектором і частина витрат на виправлення помилок та недоліків уже покрита.

Можливість  використання вихідного коду як специфікації де-факто дає змогу зменшити витрати на забезпечення сумісності програм, що розробляються або перебувають у стані розвитку. Так, наприклад, у випадку з відкритим ПЗ наявність вихідного коду практично виключає ситуацію «замкнених даних», коли деякі дані, збережені за допомогою виведеної з експлуатації програми, важко перевести у формат, доступний для інших програм.

2002 р. в Україні  була розгорнута активна діяльність  із «легалізації» ПЗ, зокрема  того, що використовується у державних  установах і державному секторі  господарства. Нині для інформаційного  забезпечення державних органів використовують переважно закрите ПЗ і на його придбання витрачають чималі кошти. Економічної вигоди від придбання ліцензійного закритого ПЗ економіка України може взагалі не одержати, тому що легалізація в цьому випадку означає безальтернативну закупівлю копій програм, які вже використовуються. Це зумовлено особливостями обмежень та/або відсутністю гарантій на ПЗ. У результаті збитки не можна перекласти на його виробника.

Необхідно пам'ятати, що основним одержувачем прибутку від легалізації є закордонні корпорації, виробники закритого ПЗ (наприклад, американська компанія Microsoft). Збільшуючи валовий національний продукт цих країн, ми ризикуємо стати ще менш конкурентоспроможними не тільки в економічному, а й у політичному плані [4].