Содержание договора коммерческой концессии

Так как предметов в данном договоре выступают лицензионные соглашения, то также необходима государственная регистрация концессионного договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). Речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК).

Также франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е.) под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Российский закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Однако обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

Таким образом, в российском законодательстве договор коммерческой концессии является относительно новым видом соглашений. Он связан с договорной передачей правомочий на использование комплекса исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты интеллектуальной собственности для осуществления предпринимательской деятельности. По своим юридическим признакам это договор можно охарактеризовать как консенсуальный, возмездный, двустороннее обязывающий, связанный с предпринимательской деятельностью, связанный с интеллектуальной собственностью и строгой юридической формы.

Также одной из проблем в российском законодательстве является унификация терминологии в сфере коммерческой концессии. Причем проблема состоит не только в выборе используемого понятия, но и в содержании, которое в него вкладывается.

Понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК, как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising». Данное понятие не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно разумеется договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности.3

К сожалению, существует терминологическая путаница, связанная с неоднозначно понимаемым в доктрине природы договора коммерческой концессии. В отношении договора коммерческой концессии нередко употребляются такие термины, как «договор концессии», «концессионное соглашение», «франшиза», «франшизинг», «льготное предпринимательство», «франшизирование», «договор о продаже лицензии (франшизы)», «лицензионный франчайзинговый договор», «франчайзинговое (или франшизное) соглашение», «договор о франшизе», «комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг»)4. Не существует единой терминологии и в обозначении сторон договора. По мнению А. Цират, «назвав франчайзинговые отношения коммерческой концессией, законодатель России вводит в заблуждение потребителей относительно сути этих двух различных договоров» 5.

В литературе используются термины «франчайзинг» и «франшиза». Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» - право, правомочие. Термин «франшиза» образован от французского «franschise» - льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.

В частности, Г.А. Соколов отмечает, что договор коммерческой концессии по своей сути исторически представлял и, в некоторых зарубежных странах, до сих пор представляет собой некие правоотношения, где правообладатель предоставляет пользователю только исключительное право на продажу товаров, которые производит сам без предоставления пользователю своего фирменного наименования и коммерческого обозначения. А договор франчайзинга как раз и отличается от договора коммерческой концессии тем, что по нему (франчайзинг) правообладатель обязан предоставить пользователю права на средство индивидуализации По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике. правообладателя. По смыслу гл. 54 ГК РФ можно утверждать, что законодателем установлен правовой режим действия именно договора франчайзинга, а не договора коммерческой концессии6.

Несмотря на разное лексическое употребление, понятия концессия и франчайзинг обозначают льготу, дающую преимущества, или частичном освобождении от выполнения обязанностей, или же облегчение условий их выполнения. На наш взгляд, между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» существуют как черты сходства, так и различия.

Сходство этих понятий заключается, во-первых, в общем предмете договора - распространении товаров, приобретенных у изготовителя с целью доведения их до потребителя (а в договоре франчайзинга еще и предоставление услуг). Во-вторых, и коммерческая концессия, и договор франчайзинга относятся к категории так называемых исключительных договоров. И, наконец, в третьих, общим между ними является также и то обстоятельство, что помимо обычных договорных обязательств, стороны принимают на себя взаимные ограничения деятельности на согласованной в договоре территории. Например, обязуются не конкурировать друг с другом, не вступать в договорные отношения с третьими лицами, если это может нанести ущерб интересам одной из сторон договора.

Глава 2. Содержание договора коммерческой концессии

        2.1 Права и обязанности сторон  договора коммерческой концессии

Содержанием договора коммерческой концессии являются права и обязанности сторон – правообладателя и пользователя. Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Законом предусмотрены также и формы вознаграждения в виде разовых платежей (паушальных) или периодических (роялти) и процентов (ст. 1030 ГК). Но обычно используется разовая единовременная выплата после заключения договора (некоторая сумма за присоединение к данной сети) и также периодические выплаты оговоренной части прибыли. Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) можно подразделить на императивные и диспозитивные. ГК РФ не допускает изменения первых по воле сторон. Содержание обязанностей второй группы может быть изменено, однако если этого не происходит, они действуют в полном объеме.

Обязанности правообладателя направлены на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав и надлежащего осуществления своей деятельности. Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК. Из смысла указанной статьи следует, что они дифференцированы на две группы: императивных (п.1 ст.1031 ГК) и диспозитивных обязанностей (п.2 ст.1031 ГК).

Императивные обязанности правообладателя можно подразделить на две группы: 1) обязанности по предоставлению в пользование техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии; 2) обязанности проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон в духе сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом всем видам предоставляемой пользователю информации, а также объему передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он, объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем на конкретный товар, о репутации правообладателя и т.п7.

Как правило, правообладатель передает пользователю комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы пользователь мог в кратчайшие сроки начать новый бизнес. В процессе работы правообладатель обеспечивает проведение необходимых консультаций и совместное решение возникающих проблем.

В течение всего периода действия договора должны проводиться правообладателем профессиональное обучение персонала пользователя, специальный инструктаж по различным аспектам организации административной работы и функционированию предприятия, как-то: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд. Кроме того, в обязанности правообладателя обычно вменяется поддержание в силе предоставленных пользователю прав, а также принятие мер в защиту нарушенных прав.

Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены в п. 2 ст. 1031 ГК РФ: обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины или регистрационного сбора. Вместе с тем гл. V Правил регистрации договоров вносит некоторые уточнения в диспозитивную норму абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 35 указанных Правил заявление о регистрации договора коммерческой концессии подается патентообладателем или его представителем. Если по договору предоставляется право на использование товарного знака, то заявление подается правообладателем или лицом, которому передается право по договору, или патентным поверенным. Что касается регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, то стороной-заявителем должен выступать правообладатель.

В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации его работников. Указанная обязанность правообладателя перекликается с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает, по существу, не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т.е. в специфический человеческий капитал.

По договору правообладатель может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Эта обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь, по существу, идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой осуществляется контроль качества. На наш взгляд, обязанность правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии необходимо перевести из нормы диспозитивной в норму императивную. Данная необходимость обусловлена, прежде всего, защитой потребителя, который приобретая товар (работу, услугу) у пользователя вправе рассчитывать на качество, не ниже качества правообладателя.

Теперь рассмотрим обязанности пользователя. В силу ст. 1032 ГК они определены законодателем императивно. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, последний обязан: