Право и его источники

ВВЕДЕНИЕ

 

С тех  пор, как возникло понятие право, не одна из его составляющих не оставалась без внимания исследователей-теоретиков. Особую важность в исследованиях для правовой теории и практики представляют собой вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права.

Успешное  решение данных и им подобных проблем  является весьма значимым не только для  национальных правовых систем, но и  для различных правовых семей, таких как романо-германская, англо-саксонская и другие правовые семьи, а также для развития сравнительного правоведения в целом¹.

К настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными². Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797 г.) не без оснований констатировал, что вопрос о том, что такое право может «смутить правоведа, если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны».

Столетие спустя в конце XIX – начале XX в., другой немецкий ученый, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе «Борьба за право» (1908 г.), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: объективном и субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни». А во втором – под правом понимают: «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности»³.

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе «Чистая теория права» (1934 г.) он особо акцентировал внимание на том, что «теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т. е. установить, что означает слово «право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т. д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом «право» и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все»⁴.

Наконец, следует заметить, что  вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и, что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период⁵, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии. Поэтому предметом нашего исследования будут являться особенности становления и развития источников современного права в различных правовых семьях, а объектом – источники и формы современного права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ПРАВО И  ЕГО ИСТОЧНИКИ

 

В разных правовых системах различные формы (источники) права играют далеко не одинаковую роль. Однако, несмотря на это, все они являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты.

1. Общая теория источников права

 

Рассматривая  проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить следующие подходы, часть из которых используется и поныне:

1. Дореволюционный (Россия до Октябрьской революции 1917 г.) – решение проблем правопонимания с точки зрения позитивного права или же с позиции позитивного и естественного права. В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права, вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Во втором – акцент ставился не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей нрава и общества.
2. Советский период (1917–1990-е гг. XX в.) – проблемы правопонимания решались с «нормативистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г. Право как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном, порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»⁶. «Узконормативное» и «широкое» понимание права⁷.
3. Постсоветский (настоящий) период – «постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла»⁸. «Симптом кризиса» – споры между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, так и остаются до сих пор.

2. Понятие формы права

Изучение  форм права «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т. д. Многообразие форм права предполагает определение их общего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого из них»⁹.

Общее понятие  формы права исходит из следующих, выработанных правовой теорией и многократно подтвержденных юридической практикой, постулатов:

1. Форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна, непременно имеет свой философский аспект, отражая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определенном смысле и философской категории.
2. Как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания. Она приобретает только тогда определенный социальный смысл и становится социально значимым феноменом, когда отражает конкретную, строго определенную социально-классовую сущность и наполняется соответствующим социально-классовым содержанием. Без этого форма права выступает лишь как голая, в социальном плане ничего не значащая абстракция.
3. Содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему. Во-вторых, форма права и его содержание выступают как две различных плоскости одного и того же явления, именуемого правом. В-третьих, форма права и его содержание как парные категории находятся не только во взаимной связи и взаимодействии друг с другом, но и одновременно они также проникают друг в друга, переходят друг в друга.
4. Форма права, также как и все иные его компоненты, не исключая содержания, является постоянно развивающимся, динамичным явлением.

3. Понятие источника  права и его соотношение с  понятием формы права

 

Источник  права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать с разных сторон и в разных аспектах:

1. С этимологической стороны, с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике – его понятии и содержании как таковом.
2. Как естественный источник права – с точки зрения географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и на само право.
3. С точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества и на само право.
4. С материальной, точнее – экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определенное влияние.

4. Формы и источники  позитивного права

 

В отечественной и зарубежной литературе существует довольно много различных определений юридического позитивизма, или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе, как «команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»¹⁰. В других – просто как положительное, официальное право, «издаваемое, прежде всего государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах»¹¹. В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому – «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения»¹².

В юридической литературе существует ряд определительных черт и особенностей позитивного права:

1. Органическая связь позитивного права с государством, обусловленность его государством. Юридические нормы устанавливаются государством как обязательные». При этом государство или само «творит содержание их или путем своей санкции, признания, превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические»¹³.
2. Императивный (в широком смысле слова) характер позитивного права.
3. Формально-юридический характер позитивного права. Приоритет в позитивном праве отдается не его социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне.

Широко  распространенным в отечественной  и зарубежной литературе является подразделение юридического позитивизма на классический позитивизм и неопозитивизм.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом  аспекте с естественным правом, западные авторы не без оснований, именуют  его «аналитическим правом». При  этом имеется в виду, что оно  как явление, равно как и возникшие  на его основе теории имеют дело исключительно с формально установленными «правилами», «нормами» или, что одно и тоже – «авторитарными стандартами», именуемыми правом¹⁴.

5. Естественное право: формы и источники

 

Естественное  право вполне обоснованно рассматривается в таких плоскостях как:

1. Учение или совокупность концепций, в которых естественное право «объясняется как не зависящее от власти и воли законодателя, не выдуманное человеком и в этом смысле естественное»;
2. Совокупность принципов и норм, составляющих с точки зрения сторонников той или иной концепции содержание естественного права;
3. Основное субъективное право человека (гражданина), выражающее «объективные требования свободы и безусловные притязания индивида на свободную самореализацию в обществе и государстве».

В числе  таких черт и особенностей естественного  права, обусловливающих характер, социальную природу его форм и источников, следует назвать:

1. Его одновременно объективный и субъективный характер
2. Его идеалистический характер
3. Весьма неопределенный, по сравнению с позитивным, правом, характер его формально-юридического и материального (фактического) содержания.

Анализируя  сложившиеся в течение многих столетий разнообразные представления, как о самом естественном праве, так и о его формах и источниках, нельзя не прийти, как минимум, к следующим выводам, или умозаключениям:

1. Отсутствие четкого представления и понимания того, что есть естественное право, какова его природа, структура, содержание, наконец, каков его понятийный аппарат с неизбежностью влечет за собой нечеткость в представлении и понимании «обслуживающих» его форм и порождающих его источников права.
2. Применительно к естественному праву необходимо проводить четкое различие между формами и источниками права, с одной стороны, и первичными и вторичными источниками естественного права, с другой.
3. Упорядоченный, формально-организованный характер естественное право как объективное и вместе с тем как субъективное явление приобретает лишь тогда, когда оно соотносится с другими, находящимися за его пределами внутренне организованными явлениями и в первую очередь с позитивным правом.

6. Системно-иерархический характер форм и источников права

 

Среди различных  черт и особенностей форм и источников права, рассматриваемых в рамках национальных правовых систем в виде взаимосвязанных между собой  и взаимодействующих друг с другом правовых феноменов, особо выделяются такие их качественные особенности, как системный и иерархический характер.

Системность форм (источников) позитивного права изначально «заложена» в самой их природе и в их характере как правовых феноменов, существующих и функционирующих не отдельно, а тем более не изолированно друг от друга, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии друг с другом. В силу этого наиболее адекватным и эффективным подходом к их познанию, несомненно, будет системный подход.

Использование последнего при рассмотрении форм позитивного права означает, что к их анализу следует подходить не как к отдельно взятым или находящимся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.