Позитивистский подход к правопониманию: опыт, перспективы

 

ПОЗИТИВИСТСКИЙ ПОДХОД К ПРАВОПОНИМАНИЮ: ОПЫТ, ПЕРСПЕКТИВЫ

 

 

Особенность современного правопонимания заключается в плюралистичности. В правоведении имеется множество  школ права, каждая из которых претендует на формулирование как собственной  теоретической парадигмы, так и особой онтологемы правопонимания. Каждая из школ опирается на различные исходные философские и методологические основания.

О.Э. Лейст все концепции правопонимания свел к трем основным типам: нормативному, социологическому и естественно-правовому <1>. По мнению В.К. Бабаева, длительная дискуссия о праве в нашей юридической науке выявила три основных подхода к определению его понятия: узконормативное, социологическое и философское <2>. В.С. Нерсесянц также выделяет три типа правопонимания: легистский (позитивистский), естественно-правовой (юснатуралистический) и разработанный имлибертарно-юридический <3>. О.В. Мартышин к основным типам правопонимания относит четыре: нормативизм, социологическую юриспруденцию, теорию естественного права и философское понимание права <4>.

--------------------------------

<1> Лейст О.Э. Три концепции права  // Государство и право. 1991. N 12. С. 3.

<2> Бабаев В.К. Понятие права  // Общая теория права: Курс  лекций. Н. Новгород, 1993. С. 21 - 22.

<3> Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. N 3. С. 3.

<4> Мартышин О.В. Совместимы  ли основные типы понимания  права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 13 - 21.

 

Очевидно, что у ведущих правоведов страны достигнут относительный консенсус по поводу перечня основных типов правопонимания. К юридическому позитивизму (нормативизму) они относят взгляды на право как совокупность общеобязательных предписаний, установленных либо санкционированных государственной властью в виде формально-определенного официального документа. В естественно-правовой тип понимания права включают воззрения, согласно которым право выводится из разума человека или природы в качестве неотчуждаемых прав и свобод, существующих у человека независимо от государства. Философское понимание права пытаются обособить от естественно-правового подхода, апеллируя к учениям Канта и Гегеля, понимавшим под правом возведенную в закон свободу, но такое обособление несостоятельно по содержательному критерию. Социологическую школу права, равно как историческую и психологическую школы, редко признают самостоятельным типом понимания права, поскольку они не образуют именно правового мировоззрения и никакой мировоззренческой линии в юриспруденции не составили.

Считается, что все определения права, появившиеся в отечественной юриспруденции в последние десятилетия, не выходят и не могут выйти за рамки этих основных типов правопонимания. А так называемый широкий (или интегративный) подход представляет собой лишь комбинацию названных типов.

Позитивистская школа права (Дж. Остин, К. Бергбом, К. Гербер, П. Лабанд, А. Цительман, РФ. Шершеневич, Р.В. Васьковский  и др.) и неопозитивистская теория нормативизма Г. Кельзена и Х. Харта  сохраняют широкие позиции в  отечественной юридической науке, несмотря на увлечение большинством ученых (в особенности молодых) доктриной естественного права. Даже С.С. Алексеев, едва ли не возглавлявший нормативистов в 1970-е и 1980-е годы, в начале 1990-х полностью солидаризировался с теорией естественного права. А М.И. Байтин, Ф.М. Раянов, Р.Р. Минниахметов и многие другие известные российские правоведы продолжают придерживаться нормативистских взглядов. Так, М.И. Байтин утверждает, что право - "это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений" <5>.

--------------------------------

<5> Байтин М.И. Сущность права Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 331.

 

Правом нормативисты признают любую  норму, исходящую от государственной  власти. Вне позитивного (писаного, официально и документально выраженного) законодательства права, по их мнению, не существует.

Г. Кельзен объявил свою теорию "чистой", потому что стремился  подчеркнуть позитивистскую идею о  том, что право абсолютно автономно  и самодостаточно <6> и его действенность  определяется исключительно юридическими нормами, а не нравственными принципами или какими-то иными духовными ценностями. Социальную вредность такого суждения трудно переоценить, ведь на практике это неизменно оборачивается изданием аморальных законов либо несправедливых судебных решений, безнравственностью правоприменителей и формалистическим подходом к чужой беде.

--------------------------------

<6> Чистое учение о праве Ганса  Кельзена: Сборник переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 68.

 

Юридический позитивизм во всех своих  проявлениях всегда был способен оправдать любые юридические установления, исходящие от государства. Эта традиция восходит к древним легистским воззрениям, придающим праву сугубо этатический характер. Согласно легистскому и нормативистскому подходам под правом понимается продукт государства (его воли, произвола и усмотрения), а точнее приказ, который нужно неукоснительно исполнять независимо от его содержания. Здесь понятие "право" существенно обедняется, выхолащивается и сводится к писаному закону. Неслучайно легистское (позитивистское) правопонимание присуще авторитарным режимам управления.

Р.Г. Минниахметов полагает, что право  и закон не должны противопоставляться, а только соединяться как форма  с содержанием. "Нужно не противопоставлять  закон и право, а видеть их неразрывное единство, - пишет он. - Законы не следует объявлять неправовыми (неправовых, т.е. не содержащих правила поведения, законов не бывает), а нужно раскрывать их суть. И если законы несправедливы, антинародны, то нужно стремиться к их отмене или изменению" <7>. Во-первых, закон не исчерпывает всего многообразия форм, какие может принимать право; во-вторых, право некорректно сводит к системе конкретных правил поведения, потому что в нем содержатся еще правовые идеалы и принципы, имеющие регулятивное значение; а в-третьих, нормативисты сами признают существование несправедливых законов, тогда проблема заключается не в технической отмене таких законов, а в обнаружении духовно-культурного критерия несправедливости законов во избежание их принятия и тиражирования.

--------------------------------

<7> Основные концепции права и  государства в современной России (Материалы "круглого стола") // Государство и право. 2003. N 5. С. 113.

 

Нормативисты занимаются выстраиванием  логической мыслительной конструкции  права и при этом дают определение не праву в собственном смысле слова, а закону. Для них право остается неоткрытым феноменом, а потому недоступным для адекватного понимания. В юридических вузах России еще не изжита инерция говорить студентам о праве, а подразумевать под ним законодательство, отсюда невразумительность предмета преподавания права.

Наконец, как быть с угрожающим тезисом нормативистской теории о том, что законность и стабильный порядок могут быть достигнуты лишь при позитивном понимании права, восходящем к его официальному установлению и единообразному пониманию? <8> Этим подтверждается тот факт, что нормативисты не различают право и силу, право и произвол. Еще Дж. Остин, развивая теорию юридического позитивизма, полагался на санкцию (угрозу причинения боли индивиду) и достижение тем самым той степени подчинения, которая рассматривалась им в качестве первоосновы права <9>. Только сила и страх, по общему мнению легистов, позитивистов и нормативистов, могут обеспечить законность и правопорядок. Опыт человеческой истории показывает, что это малонадежные основания для правопорядка. Человеческое общество, опутанное страхом, следует закону неискренне и недолго, стремясь при любой удобной возможности обойти пугающее препятствие. При торжестве подобного юридизма субъекты механически воспринимают нормы права, а само право выступает только в качестве средства, как своеобразное "механическое устройство" (по кантовскому выражению). Такое право может в любой момент уступить властной силе, отойти в сторону, когда это требуется государству. А такая законность означает ни много ни мало - попрание права в его высоком гуманистическом понимании.

--------------------------------

<8> Раянов Ф.М. Юридическое право:  время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 24.

<9> См.: Мицкевич А.В. Общее "нормативное" понятие права и его место в марксистском правопонимании // Советское государство и право. 1988. N 6. С. 15.

 

Право способно сохранить себя только в  известном противоборстве с государством - это факт, демонстрирующий исконную природу права. К сожалению, в  позитивистской методологии на это  мало обращается внимания.

Европейская школа "свободного времени" в поисках  оригинального взгляда на право фактически воспроизводит идею примата позитивного права с его холодным юридизмом. Так, Г. Канторович предложил метод "концептуального прагматизма" и сформулировал следующее определение права: "право - не что иное, как совокупность норм, предписывающих внешнее поведение, являющихся подходящими для применения юридическими органами" <10>.

--------------------------------

<10> Kantorowich H. The Definition of Law. Cambridge, 1958. P. 79.

 

Ганса Кельзена, видимо, посещала догадка  о метафизических основаниях права, которую он частично выразил в своих тезисах об Основной норме, которая венчает "лестницу норм". Но Основная норма Г. Кельзена была вписана им в иерархию формально-определенных предписаний, поэтому вопрос о ее реальном существовании для него не имел значения. Гипотетическая Основная норма позволила ему создать рационалистическую формальную конструкцию законодательства.

Позитивизмом  юриспруденция отрывалась от целого пласта общественной жизни, становилась  безразличной к духовным ценностям, сводилась к юридической логике и юридической технике. Концентрация внимания на одном лишь писаном формализованном праве значительно сужает горизонт его практического применения и теоретического осмысления.

Апологетика позитивного законодательства превращает право в человеческое изобретение, механическую конструкцию, которую общество создает для своей пользы, для решения задач, определяемых им самим. Следовательно, любые изменения права законны. Но тогда писаное законодательство лишается подлинно правовой основы, что и случилось во многих странах. Для позитивистского типа правопонимания законна любая революция, силой отвергающая традиции, законно и отрицание нравственной нормы, если таковое одобряется обществом или государством. Так, если современное общество не считает аборт убийством, он не является таковым и юридически. Апологеты позитивного права полагают, что общество может нарушать вечные истины, законы природы, а любой закон государства признают легитимным уже в силу его существования.

Всеобщие начала мироздания - добро, истину, красоту - позитивисты игнорируют, отрицая их онтологический статус. Позитивисты XIX в. О. Конт, Дж. Милль, Г. Спенсер призывали науку отбросить метафизические умопостроения и сосредоточиться исключительно на критических исследованиях права и понятийного аппарата юриспруденции. "Важным было и отграничение позитивизмом сферы юриспруденции от области морали", - сообщается в Энциклопедическом словаре "Всемирная история государства и права" <11>. Последующая тенденция рационального познания права привела к отрицанию христианства и попытке его замены идеалами либерализма. Наиболее ярко это проявляется в трудах О. Конта - основоположника научного позитивизма. Если метафизическая философия еще сохраняла понимание христианства как мистической, Божественной сферы, то позитивизм, отрицавший любые метафизические идеалы и признающий только опытные данные, добытые человеком, не мог прийти ни к чему другому. В учении О. Конта культ Бога исчезает, и его место занимает фигура человека как высшего и совершенного существа.

--------------------------------

<11> Всемирная история государства  и права: Энциклопедический словарь.  М., 2001. С. 253.

 

"Конт  одинаково отвергает и теизм,  и политеизм, так как это  метафизические построения. Позитивизм допускает только один культ, культ человечества, почитаемого как Высшее существо", - писал Н.М. Коркунов <12>. Любопытно проследить, как, с какой последовательностью О. Конт проводил культ высшего для него существа - человека - и как христианские догматы заменялись публичными культами.

--------------------------------

<12> Коркунов Н.М. История философии  права. СПб., 1912. С. 474 - 475.

 

"Чистая  теория права" Г. Кельзена  намеренно отвлекается при изучении  права от всех внешних связей  и факторов для того, чтобы во имя "объективного подхода" замкнуться на одной лишь юридической оболочке, форме, к тому же понимаемой в виде одной лишь юридической догматики. До Г. Кельзена о "чистом праве" писал И. Кант, под которым философ понимал "право, рассматриваемое независимо не только от опыта, чувственных факторов, но и от цели..." <13>. При таком подходе право берется не только независимо от чувственных факторов, но и помимо его духовно-культурного содержания. "Очевидно, такой подход, кажется, единственный, позволяющий представить право в качестве самостоятельной сущности, независимой от всего того, что "примешивается", - такой отзыв дает методу Канта С.С. Алексеев <14>.

--------------------------------