Понятие и значение договора

   Порядок заключения договора

Процесс заключения любого договора состоит  из трех этапов: направления лицом  предложения заключить договор (оферты) одному или нескольким конкретным лицам; принятие ими данного предложения; получение лицом, направившем оферту, ответа о согласии заключить договор. Договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора в требуемой законом форме.

Согласно  общему правилу, закрепленному в  ст. 161 ГК, сделки юридических лиц  между собой должны совершаться  в простой письменной форме. Это  же положение распространяется на сделки между индивидуальными предпринимателями  либо юридическими лицами и индивидуальными  предпринимателями. Разновидности  этой формы указаны в ст. 434 ГК, где говорится о составлении  одного документа, подписанного сторонами, либо обмене документами посредством  почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей  достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. С.С. Занковский²⁶ отмечает, что на практике господствуют два способа заключения договора: классический, предусматривающий составление и подписание партнерами документа, который в ряде случаев служит единственным вариантом формы, например при продаже недвижимости, и второй способ с использованием факсимильной связи.

Субъекты, участвующие в процессе, связанном  с заключением договора, именуются  соответственно действиям, ими совершаемым. Так, лицо, направляющее оферту, называется оферентом; а лицо, дающее акцепт, - акцептантом. При этом следует учитывать, что не всякое предложение заключить договор может быть квалифицировано как оферта. Согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, содержащее существенные условия договора, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. И далее в п. 2: оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной.

На мой взгляд, пункт 2 ст. 435 и ст. 436 выглядят несколько противоречиво. Законодатель связывает юридическую силу оферты с фактом ее получения адресатом. Представляется, что действие оферты начинается с момента ее направления будущему контрагенту. Сам факт принятия лицом решения о заключении договора не имеет юридического значения до тех пор, пока оно не будет направлено другому лицу. Получение же оферты - такой объективный и удобный для установления правоотношения момент - проигрывает лишь в одном: даже в наше время существования различных легкодоступных видов связи недопустимо не учитывать то обстоятельство, что оферент может не знать о моменте получения его предложения адресатом.

Толкование  указанных норм демонстрирует, что  законодатель и сам учитывает  это. «Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается  не полученной», «полученная адресатом  оферта не может быть отозвана в  течение срока, установленного для  ее акцепта». Помимо основной цели придания стабильности гражданскому обороту  можно уловить скрытый контекст необходимости, в значении обязанности, доставить извещение об отказе от собственного предложения в случае изменения намерения заключать  договор. То есть оферент обязан сообщить предполагаемому контрагенту об изменении своих планов. И обязанность  эта возникает с момента направления  оферты адресату. Иначе наступает  ответственность за несвоевременное  предупреждение в виде невозможности  отзыва оферты и уклонения от заключения договора, ставшего уже ненужным предпринимателю.

Еще одним  обстоятельством, поддерживающим ход рассуждений и одновременно создающим противоречивость позиции законодателя, является неоднократное использование в тексте кодекса словосочетаний, связанных именно с направлением оферты, и прежде всего в п. 2 ст. 432, согласно которому договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Таким образом, представляется возможной квалификация факта направления оферты как  юридического факта - односторонней  сделки, для совершения которой необходимо и достаточно воли одной стороны  и создающей обязанности для  лица, ее совершившего (ст. 154, 155 ГК). Даже при критическом отношении к  данному тезису анализируемый акт - направление оферты - вполне может  быть отнесен к числу «иных  действий граждан и юридических  лиц», указанных в статье 8 Гражданского кодекса.

В связи  с изложенным можно предложить следующую  редакцию статьи 435 «Оферта»: «Офертой признается направленное одному или нескольким лицам предложение, содержащее существенные условия договора, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение »  и статьи 436 ГК. «Безотзывность оферты»: «Оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, либо в течение нормально необходимого для акцепта времени (ст. 440, 441 настоящего Кодекса), если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Если  извещение об отзыве оферты поступило  ранее или одновременно с самой  офертой, оферта считается не направленной».

В нашем  предложении в соответствии с  ходом рассуждения в ст. 435 целенаправленно  произведена замена слова «адресованное» на слово «направленное» как более  точное, а абзац второй пункта 1 включен  целиком в определение оферты как один из ее существенных признаков. В данном случае нет необходимости  в его выделении, поскольку законотворческая техника и конструкция самого оборота вполне позволяют это  сделать.

Помимо  этого из определения было убрано слово «конкретным», поскольку оно  не позволяет публичную оферту рассматривать  как оферту, несмотря на такое провозглашение в ст. 437: «содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего  предложение, заключить договор  на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)». Очевидно, что действующая редакция ст. 435 демонстрирует некоторую противоречивость норм Кодекса и нуждается в изменении.

Норма Гражданского кодекса о безотзывности оферты имеет особое значение для предпринимательского оборота и направлена, как уже было отмечено, на поддержание стабильности гражданского оборота. В завуалированной форме она предупреждает предпринимателя о возможности наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения причиненного вреда вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Действительно, если оферент, не дождавшись ответа, заключает договор с иным контрагентом, может сложиться ситуация, когда будет заключен один и тот же договор с разными лицами (точнее договоры, идентичные по содержанию, в частности по условию о предмете, за исключением одной из сторон). Такое положение дел является нормальным и необходимым при заключении публичных договоров предпринимателя с потребителями его продукции, услуг, когда количество этой самой продукции неограниченно и реализуется поштучно или малыми партиями. В другой же ситуации, когда товар ограничен либо продается одной большой партией, предприниматель должен отдавать себе отчет о последствиях своих действий по заключению договора.

В связи  с этим мы не можем согласиться  с утверждением о том, что без  намерения лица заключить договор  последний не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту все существенные условия договора²⁷. Такое возможно в том случае, когда после направления оферты у лица изменилось намерение заключать договор, отзыв оферты поступил после оферты и направления акцептантом ответа о ее принятии. В момент получения оферентом акцепта договор признается заключенным (п. 1 ст. 433 ГК РФ), несмотря на отсутствие к этому времени намерения оферента. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора

Наименование, место и дата заключения договора являются его необходимыми атрибутами²⁸.

Относительно  момента заключения договора ст. 433 содержит исключения из общего правила  применительно к реальным сделкам  и сделкам, подлежащим государственной  регистрации. В частности, п. 3 гласит, что договор, подлежащий государственной  регистрации, считается заключенным  с момента его регистрации, если иное не установлено законом. А в  законе как раз и установлено  иное. Согласно основным положениям о  заключении договора (п. 1 ст. 432) договор  считается заключенным, если между  сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Государственная регистрация сделки не является формой сделки, что следует  из анализа ст. 158 и 164. Следовательно, при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям в надлежащей форме договор уже считается  заключенным.

Однако  содержание статей 165 и 433 демонстрирует  иную позицию законодателя, а именно намерение связать процесс заключения сделки с фактом ее государственной  регистрации.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров  данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению  одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Несоблюдение  указанных требований может привести к признанию конкретного договора незаключенным (не порождающим правовых последствий). При этом характерной ошибкой является отождествление существенных условий с так называемыми обычными условиями, закрепленными в императивной норме закона и вступающими в силу автоматически при заключении договора без их предварительного согласования сторонами. В воспроизведении таких условий в тексте договора нет никакой необходимости. Тем более недопустимо включение в текст договора условий, не соответствующих указанным императивным нормам, т.к. в противном случае на основании ст. 168 ГК РФ данные условия могут быть признаны недействительными.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства установлена  неустойка, то убытки возмещаются в  части, не покрытой неустойкой. Таким  образом, неустойка носит зачетный характер. При этом договором может  быть предусмотрена возможность  взыскания убытков в полной сумме  сверх неустойки (штрафная неустойка), к чему, на мой взгляд, должны стремиться стороны в подтверждение своей  готовности к продолжительному и  добросовестному сотрудничеству.

Следует также учитывать, что в определенных действующим законодательством  случаях неустойка относится  к существенным условиям заключаемого договора. Так, государственный и  муниципальный контракты включают обязательное условие о выплате  неустойки при нарушении исполнителем условий контракта (п. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ).

При решении  вопроса об установлении ответственности  сторон по договору необходимо иметь  в виду следующее.

Согласно  п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено  законом или договором, лицо, не исполнившее  или ненадлежащим образом исполнившее  обязательство при осуществлении  предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось  невозможным вследствие непреодолимой  силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, в качестве общего правила установлена безвиновная ответственность предпринимателя за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств. Между тем данное правило является диспозитивным, и стороны вправе установить в договоре вину лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в качестве обязательного условия его ответственности.

Нередки случаи установления сторонами в  договоре одновременной уплаты неустойки  и процентов за пользование чужими денежными средствами в качестве санкции за неисполнение денежного  обязательства. При этом судебные инстанции, как правило, исходят из неправомерности  применения за одно нарушение двух форм гражданско-правовой ответственности (процентов и неустойки), т.к. это  противоречит принципам гражданского права.

Включение в договор условия о необходимости  проведения сторонами соответствующих  переговоров в случае возникновения  между ними разногласий (правило  о претензионном (досудебном) порядке  урегулирования спора) представляется не совсем оправданным.

Следует, в частности, отметить, что досудебное урегулирование возникающих между  сторонами договора разногласий  возможно и без указания на данное право в тексте договора. При этом нерациональность включения в договор  данного условия очевидна.

Так, согласно ст. 148 АПК РФ, ст. 222 ГПК РФ арбитражный  суд (суд общей юрисдикции) в случае несоблюдения истцом досудебного порядка  урегулирования спора оставляет  исковое заявление без рассмотрения. В свою очередь, соблюдение истцом данного  порядка должно быть подтверждено путем  представления в суд соответствующих  документов (претензий, документов, подтверждающих их вручение контрагенту, и др.), свидетельствующих  о принятии стороной всех возможных  мер по урегулированию спора, что, несомненно, является препятствием к оперативному разрешению возникших разногласий.