Понятие и виды источников гражданского права

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Применение гражданского законодательства по аналогии

    Правовое  регулирование отношений, являющихся  предметом гражданского права,  не всегда успевает за динамикой  этих отношений. Именно поэтому  в ГК содержатся такие, например, нормы, как возможность  возникновения  гражданских прав и обязанностей  из оснований, хотя и не предусмотренных  законодательством, однако не  противоречащих ему, правомерность  существования сделок, не регламентированных  законодательством, и т.п. Решению  задачи заполнить в процессе  правоприменения имеющиеся пробелы законодательства способствует правовой прием, именуемый аналогией, то есть применение сходных норм гражданского законодательства, общих начал и принципов гражданского законодательства в случаях, когда общественные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон (ст. 5 ГК). Аналогия подразделяется на аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона – это использование отдельных норм законодательства, регулирующих сходные отношения. Аналогия права – это использование общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости для случаев, когда отсутствуют нормы, регулирующие сходные отношения.

    Например, Верховный Суд РК в одном  споре признал правомерным применение  нижестоящим судом аналогии закона  при определении методики подсчета  суммы дохода хозяйствующим субъектом  в результате нелегитимной деятельности. В другом деле аналогия закона  была использована для решения  неурегулированного законодательством  вопроса о погашении задолженности,  возникшей в период реабилитационной  процедуры. И в том и в  другом случае законодательство  прямо не регулирует соответствующие  отношения, но имеются близкие  по смыслу нормы (о расчете  дохода от законной деятельности  и о порядке погашения задолженности  лица, признанного банкротом).

    Прием  аналогии допустим в гражданском  праве и совершенно исключен  в уголовном и административном  праве. В чем заключается причина  такого принципиального отличия?  Она состоит, прежде всего,  в том, что гражданское право  регулирует, по преимуществу, отношения  нормального имущественного оборота,  требующего инициативной деятельности  участников, не ограниченной жесткими  границами. Отношения же, вытекающие  из правонарушений, составляют малую  часть предмета гражданского  права. Уголовное и административное  право регулируют, главным образом  (административное право), или исключительно  (уголовное право) отношения, связанные  с правонарушениями. Но сама природа  противоправности требует, чтобы государство определило твердые рамки действий (бездействий), за которые допустимо наказание. Таким образом, искусственное признание противоправным (то есть административным проступком или уголовным преступлением) действия, прямо не признанного таковым законом, при помощи аналогии противоречит интересам общества и законодателя. В то же время стремление субъектов гражданского права найти новый, не предусмотренный законодательством, способ удовлетворения своих не противоречащих законодательству интересов таким целям не противоречит. К тому же, конфликт по поводу вопроса, относится данный факт к составу преступления или нет, решается просто. Если есть точное совпадение фактов с диспозицией уголовно-правовой нормы, то лицо должно быть привлечено к ответственности; если такое совпадение отсутствует, то гражданин от ответственности свободен. В гражданско-правовом конфликте судья не может заявить спорящим сторонам, что  спор рассмотрен быть не может, ибо нет подходящего закона. Конфликт должен быть разрешен в любом случае.

    Итак, аналогия является способом заполнения  пробелов в законодательстве  и, следовательно, не может  использоваться в тех случаях,  когда законодатель совершенно  определенно ограничил круг регулируемых  отношений. Например, два способа  обеспечения исполнения обязательств  – залог и удержание имеют  несколько одинаковых признаков.  Закон прямо говорит о возможности  реализации заложенного имущества,  но ничего не говорит о такой  возможности применительно к  имуществу, удержанному кредитором  за нарушение, допущенное должником.  Возник вопрос, допустимо ли применить  аналогию и позволить кредитору  реализовать имущество, подобно  тому, как это может сделать залогодержатель? В данном случае законодатель из двух возможностей в принципе допустимых для лица, удерживающего имущество (это лицо именуется детентором), а именно: а) просто удерживать вещь должника до момента удовлетворения требований кредитора и б) удержать вещь с последующей продажей – предоставил кредитору первую, может быть, не самую привлекательную для детентора возможность. Изменить соответствующее решение может только законодатель, этого сделать нельзя в процессе право применения при помощи аналогии закона со ссылкой на то, что в сходной ситуации у залогодержателя право на реализацию имущества существует, ибо в данном случае пробел в законодательстве отсутствует.

 

 

 

Заключение

    В работе рассмотрены теоретические вопросы, связанные с понятием источников гражданского права и влиянием источников на право в целом, с общей характеристикой источников в гражданском праве. Изучены особенности отдельных источников гражданского права.

    В работе сделаны выводы, что источниками гражданского права являются формы выражения гражданско - правовых норм, которые в совокупности образуют гражданское право.

  Высшей юридической силой обладает Конституция Республики Казахстан. Источником гражданского права РК также являются нормы международного права, международные договора РК. Как источник гражданского права международные договоры РК имеют приоритет перед ее гражданским законодательством. Также источником гражданского права является обычай. Этот источник является дополнительным источником.

    Таким образом, на основании всего вышеизложенного в работе можно сделать вывод о том, что формы источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Таблица

Виды	Понятие	Правила применения	Особенности и отличие	Привести пример
Нормативно правовой акт	Официальный доку- мент установленной формы ,который принимается в особом порядке строго определёнными субъектами и содер- жит норму права	НПА имеют прямое действие, если иное не оговорено в самих НПА или актах о введении их в действие	следует отметить, что НПА издаётся только правотвор-ческим органом ─ государственным органом или (по уполномочию государства,с его санкции)	а)Конституция;; б) ГК; законы; в)Указы Президента, имеющие силу закона; г)постановления Парла-мента,Сената и Мажилиса Парламента
Обычаи делового оборота	Не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения	Обычай делового оборота может  быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе	такие обычаи свойственны предприниматель-ской деятельности	Международные правила толкования торговых терминов Инокотермс-2000
обычаи	ОБЫЧАИ (правовой) - исторически сложившееся  в определенном обществе (или местности) правило поведения, которое взято  под охрану государством и обеспечено силой его принуждения	Обычай использует-ся тогда, когда опре-деленное отношение не регули-руется ни норматив-ными правовыми актами, ни договором	Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений	Такие понятия, как «обычно предъявляемые  к работе требования», «обычно предъявляемые  к комплектности товара требования», «разумный размер», «разумное вознаграждение»«справедливость» и мн. др. - опираются на устоявшиеся в сознании людей правила, являющиеся ничем иным как обычаями.
Международные акты	это регулируемое международным правом соглашение, заключенное государствами  и/или другими субъектами международного права	Международные акты должны быть ратифицированы РК,это означает акт посредством которого РК выражает в международном плане свое согла-сие на обязательность для нее	Ратифицирован-ные Республикой Казахстан международные договоры имеют верховенство над гражданским законодательст-вом РК	Договор с США от 23 декабря 1992 г. «О ратификации Соглашения о торговых отношениях между Республикой Казахстан  и Соединенными Штатами Америки»
Судебный прецедент	Это решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права	Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом  и является примером или основанием для аналогич-ных действий в настоящем	В качестве источника права  она, по  сути,  предопределяет  даже  порядок  применения  писаного,  «статутного права»  (statute  law),  т.  е.  законов  и  других  нормативных  актов	В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой  правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательст-ве

 

 

 

 

 

 

Список  литературы:

1.Конституция РК от 30.08.1995 г.

2.Гражданский кодекс РК

3.Закон РК «О нормативных правовых актах»