Понятие и сущность договора

Статья 380 ГК РК, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения. Возможные  изъятия из общего правила предусмотрены  нормами ГК. Кроме того, п. 1 статьи допускает установление как обязанности заключить договор, так и иных ограничений свободы договора другими законами.

Оговорка  в статье 380 ГК РК о возможности  исключений из предусмотренного принципа свободы договора вызвана необходимостью защиты государством общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение.

Ограничены  права сторон при определении  условий договора также императивными нормами ГК или других законов.

Среди норм ГК, ограничивающих свободу договора, прежде всего, следует назвать ст. 387 ГК РК, устанавливающую обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор. К данному пункту можно отнести, например, обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком условиях.

Свобода договора ограничена также в нормах ГК, устанавливающих преимущественное право на заключение договора. ГК устанавливает  преимущественное право: участников общей  собственности  на покупку доли в  праве общей собственности, что следует из ст. 216 ГК РК; участников общества с ограниченной ответственностью на покупку доли при продаже (уступке) одним из участников товарищества своей доли в уставном капитале согласно ст. 80 ГК РК; преимущественное право государства на покупку отчуждаемого права недропользования или акций недропользователя, как это указано в ст. 71-1 Закона о недрах и недропользовании.

Преимущественное  право арендатора заключить договор  аренды на новый срок предусмотрено  ст. 557 ГК РК, что также распространяется на преимущественное право нанимателя заключить договор найма жилого помещения на новый срок.

Во всех этих случаях обладатель преимущественного  права в соответствии со ст. 399 ГК РК пользуется правом судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения, связанные с заключением договора.

Обязанность субъекта естественной монополии заключить  договор с потребителями предусмотрена  одноименным Законом. Согласно ст. 6 этого Закона орган регулирования  естественных монополий вправе не только определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, но и (или) устанавливать также минимальный уровень их обеспечения. При заключении договора, если применен этот метод регулирования, количество товара (энергии, газа) устанавливается в договоре не менее того уровня, который определен органом регулирования естественных монополий, если заказ потребителя не может быть удовлетворен полностью.

В законодательстве Республики Казахстан также содержится перечень организаций, которые обязаны  при наличии соответствующих  условий принять государственный заказ на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) и заключить договор. Это, прежде всего организации, занимающие доминирующее положение на товарном рынке. Такая обязанность возлагается также на организации, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%.

Наиболее  широко трактуется обязанность поставщика принять заказ и заключить  договор на выполнение оборонного заказа. Кроме тех организаций, кто занимает доминирующее положение, оборонный  заказ обязателен для некоторых государственных предприятий.

Обязанность заключить договор установлена  и иными законами.

Исключение  из принципа свободы договора предусмотрено  п. 1 статьи  380 ГК также для случаев, когда обязанность заключить  договор принята на себя добровольно одной из сторон будущего договора. Такая обязанность, прежде всего, возникает из предварительного договора. Согласно п. 5 ст. 390 ГК РК, в случаях уклонения одной из сторон, заключившей предварительный договор, от заключения основного, вторая сторона вправе в судебном порядке требовать понуждения ее к заключению договора.

Организатор торгов в форме конкурса или аукциона и лицо, выигравшее торги, обязаны  заключить договор. В случае уклонения  от заключения договора одной из сторон, другая вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Поскольку и участие в торгах, и их проведение, как правило, являются добровольными, то сам факт организации торгов и участие в них можно рассматривать как добровольное принятие на себя соответствующей обязанности.

Право сторон выбрать договор, которым они  хотят определить свои правоотношения, является проявлением свободы договора. В этом случае, с учетом конкретных обстоятельств, сторона может воспользоваться  оптимальным для себя договором. Например, производитель сельскохозяйственной продукции может либо заблаговременно заключить договор контрактации, либо воспользоваться для реализации выращенной (произведенной) продукции договорами поставки или комиссии. Ранее существовавшие ограничения для использования в этом случае договора поставки утратили силу.

Перечень  договоров, поименованных в ГК, содержит в себе немногим более 40 различных  договоров. И учитывая тот факт, что  практика всегда опережает законодательство, что вполне оправданно, в настоящее время появляются неизвестные ранее договоры. Вместе с тем п. 2 статьи 380 ГК РК предоставляет право воспользоваться договорами, в ГК не предусмотренными. Соответствующая норма включена в ст. 7 ГК РК, которая предусматривает в качестве обязательного требования к такому договору то, что он не должен противоречить действующему законодательству.

К праву  выбора вида договора примыкает возможность  заключить смешанный договор, т.е. порождающий обязательство, совмещающее  черты, признаки и элементы уже известных законодательству видов договоров. Стороны вправе в договоре предусмотреть, какими нормами они будут руководствоваться. Статья 381 ГК РК на случай, если в договоре нет соответствующих условий, устанавливает применение к различным частям смешанного договора правил о договорах, элементы которых в нем содержатся. Например, возможно заключение договора поставки с условием возврата товара, если он не будет продан в течение определенного срока. В этом случае договор включает элементы, как поставки, так и комиссии и, следовательно, к нему применимы нормы и о поставках, и о комиссии.

Одним из основных проявлений свободы договора является предоставление сторонам возможности самостоятельно определять его условия. Однако свобода в определении содержания договора также терпит ряд ограничений. Прежде всего, она ограничена упоминаемыми п. 1 статьи 382 ГК РК императивными нормами законов или иных правовых актов. Императивные нормы, т.е. обязательные для сторон правила, предписывают определенное поведение, которым договор должен соответствовать. При отступлении условий договора от императивных норм наступают последствия, предусмотренные ст. 158 ГК, т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными.

Иное  значение для договора имеют диспозитивные  нормы, т.е. применяемые при отсутствии соответствующего соглашения сторон. Такие нормы иногда называют восполняющими, так как они, не ограничивая усмотрение сторон в определении условий договора, восполняют отсутствующее соглашение. Диспозитивная норма применяется, если иное, правило поведения не закреплено в договоре. Стороны вправе своим соглашением исключить применение диспозитивной нормы.

Для ГК характерно придание большинству норм о договоре диспозитивного характера, что, не связывая инициативу сторон, упрощает и облегчает заключение и исполнение договора, т.к. стороны могут не включать в договор условия, предусмотренные диспозитивными нормами.

Ряд ограничений  свободы в определении условий  договора предусмотрен Законом о  конкуренции для организаций, занимающих доминирующее положение. Так Закон запрещает им включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также условия, ущемляющие права и интересы другой стороны. Включение таких условий рассматривается как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом.

В ГК наряду с императивными и диспозитивными нормами включены нормы, не содержащие конкретные правила поведения и  предлагающие определить соответствующие  условия в договоре. Например, ГК перечисляет возможные формы  безналичных расчетов, предлагая сторонам избрать и установить в договоре любую из них.

Диспозитивная норма на случай, если сторонами  форма расчетов не установлена, предусмотрена, лишь для договора поставки в ст. 469 ГК. В иных случаях при отсутствии в договоре формы расчетов стороны в соответствии с п. 2 статьи 382 ГК руководствуются деловыми обычаями. Это правило применимо во всех случаях, когда отсутствует императивная или диспозитивная норма, а также соответствующее условие в договоре. Применяя деловые обычаи или деловые обыкновения, стороны руководствуются ст. 5 ГК. Вместе с тем стороны могут предусмотреть, что отдельные пункты договора определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. При нежелании воспользоваться примерными условиями стороны либо включают в договор иные условия, либо прямо в нем предусматривают, что примерные условия к их отношениям не подлежат применению.

Статья 383 ГК РК воспроизводит применительно  к договору общий правовой принцип об обязательности императивных норм права, действующих в момент совершения субъектами права юридически значимых действий, в данном случае — заключение договора. Момент заключения договора должен определяться согласно правилам ст. 393 и 394 ГК РК.

При отступлении договаривающихся сторон от императивных норм заключенный ими договор должен быть признан недействительным согласно положениям ст. 158 и 159 ГК РК. Возможно также признание недействительной лишь части совершенного договора, о чем свидетельствует ст. 161 ГК РК [8].

В силу правил ст. 383 последующее изменение  императивных норм договорного права  на условия заключенного ранее договора не влияет, кроме случаев, когда в  законе (но не в других нормативных  актах) ему придана обратная сила. На практике такие случаи имеют место редко. Однако существование самой этой нормы породило бурные споры и дискуссии среди корифеев казахстанской правовой мысли, а так же и других мыслящих людей.

Ст. 383 ГК РК не определяет правового значения для заключенного договора возможных изменений в диспозитивных нормах права. Следует полагать, что в отношении диспозитивных норм применим аналогичный принцип, т.е. по общему правилу применяются диспозитивные нормы, действовавшие на момент заключения договора. Правовой режим договора един и не должен дифференцироваться для отдельных его условий.

Положения ст. 383 ГК РК должны учитываться при  внесении сторонами изменений в  заключенный ими договор. По общему правилу такие изменения, исходя из единства договорных условий, должны быть подчинены правовым нормам, действующим в момент заключения договора. Однако при внесении в договор изменений, отражающих законодательные новеллы или существенно меняющих содержание ранее заключенного договора, следует применять законодательство, действующее на момент внесения сторонами таких изменений, как указывает в своих работах Ю.А. Тихомиров [11, 183]. В интересах ясности при изменении договора сторонам следует включать в него соответствующие указания.

Итак, договор можно оценивать как средство саморегуляции экономической системы, в основе которого лежит равенство субъектов имущественного оборота и свобода заключения ими этого договора. При этом надо иметь ввиду, что лишь всеобъемлющее обеспечение частной собственности, интересов частного собственника может привести к выполнению договором своего предназначения и раскрытию всех его возможностей.

 

Использованная литература:

1. М.  К. Сулейменов, Б. В. Покровский, С.С. Жакенов и др.; Отв. ред.  М. К. Сулейменов. Договор в  народном хозяйстве (вопросы общей  теории) - Алма-Ата: 1987.

2. В.  Ф. Яковлева, М. Я. Шиминова, Т.  И. Илларионова и др. Актуальные  проблемы гражданского права  -  Свердловск: 1986.

3. М.К. Сулейменов. Договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики. - Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Том 1. материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 5-летию образования Научно-исследовательский институт частного права КазГЮА. Алматы, 6-7 апреля 2000 года

4. Советское гражданское право: Учебник. В 2-х томах. Т.1. (Под редакцией О.А. Красавчикова). 3-е изд., испр. и доп. - М.: Высш. шк., 1985

5. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский Договорное право. Книга 1: Общие положения. М.: Статут, 2003

6. Р.  Книппер. Основы договорного права.- Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Том 1. материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 5-летию образования Научно-исследовательский институт частного права КазГЮА. Алматы, 6-7 апреля 2000 года

7. А.Г Диденко. Категория права, ее место и значение в постсоветском праве. -Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие. «Нур-пресс» - Алматы, 2006

8. Гражданский Кодекс Республики Казахстан (общая часть) от 27 декабря 1994 г.

9. О.С.  Иоффе. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975

10. В.В. Витрянский Гражданский кодекс о договоре // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. № 10.

11. Ю.А. Тихомиров Публичное право -  Москва: БЕК, 1995