Обычаи делового оборота как источник гражданского права

Интересно, что в  основном обычаи применяются не в  области предпринимательства, а  в иных сферах правового регулирования (семейной, трудовой, сфере медицинских  услуг, страхования и др.). Исходя из этого, современный законодатель предполагает отказаться от термина  «обычай делового оборота» в пользу термина «обычай» [9]. Последний характеризуется тем, что может применяться не только в предпринимательской, но и любой другой сфере деятельности.

Подобный подход будет способствовать возрастанию  роли обычаев в гражданско-правовом регулировании, более полной реализации диспозитивных начал гражданского права. 

Список  литературы:

1. Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. I. Кн. 1. Общая часть. 2-е изд., испр. СПб., 1898. 174 с.
2. Белых В.С. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права // Актуальные проблемы современного гражданского и предпринимательского права: Материалы Всероссийской научно—практической конференции (4—5 ноября 2003 г.). Екатеринбург, 2004. С. 27—33.
3. Брагинский М. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя // Государство и право. — 1998. — № 1. — С. 3—20.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; в ред. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 65-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. — № 32. — Ст. 3301; 2011. — № 50. — Ст. 7347.
5. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 116 с.
6. Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли—продажи // Право и экономика. — 1998. — № 1.
7. Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского права. — 2003. — № 8. — С. 127—136.
8. Кряжков Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. 26 с.
9. Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27 апреля 2012 г.) [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». — (дата обращения: 12.09.2012).
10. Ровный В.В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; Под общ.ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. СПб., 2005. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». — (дата обращения: 12.09.2012).
11. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Статут, 2003. 336 с.
12. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир, 2003. 1072 с.
13. Федоров А. Обычаи делового оборота // Финансовая газета. — 2003. — № 2. С. 8.
14. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. 521 с.
15. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права [Электронный ресурс]. Т. 1. Введение. Вып. 1. Казань, 1901. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». — (дата обращения: 12.11.2012).
16. Е. Беляневич, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права и предпринимательства Национальной академии правовых наук Украины 
18. Правовой обычай как один из старейших источников права, обычное право в целом и его отдельные аспекты в последнее десятилетие привлекают в себе внимание правоведов. В основном интерес к этой теме обусловлен состоявшимися в постсоветский период кодификациями гражданского законодательства бывших советских республик и «восстановлением в правах» обычая как источника гражданского права /1/, что в значительной степени явилось данью правовым традициям досоциалистического прошлого /2/. 
20. За прошедшее с момента вступления в действие Гражданского кодекса Украины 2003 года (ГКУ) время накопился определенный эмпирический материал, достаточный для формулирования основных проблем, возникающих в практике применения хозяйственными судами Украины норм об обычаях (обычаях делового оборота) и их научного осмысления /3/. Согласно ч. 1, 3 ст. 7 ГКУ гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности, обычаем делового оборота. Обычай, противоречащий договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется (ч. 3 ст. 7 ГКУ). Схожие положения содержатся в ч. 4 ст. 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан: гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. Согласно ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Таким образом, в РФ обычай как таковой не признается источником гражданского права, а обычай делового оборота является регулятором только одного сегмента отношений, урегулированных ГК РФ - сферы предпринимательства, и за ее пределами обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права /4/. В отличие от норм ст. 5 ГК Республики Казахстан и ч. 1 ст. 6 ГК Российской Федерации/5/, допускающих восполнение пробела в законе обычаем (ГК РК) или обычаем делового оборота (ГК РФ), ст. 8 ГКУ исключает обычай, в том числе обычай делового оборота, из правила применения закона по аналогии: если гражданские отношения не урегулированы ГКУ, другими актами гражданского законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами ГКУ, других актов гражданского законодательства, которые регулируют подобные по содержанию гражданские отношения (аналогия закона).
21. Родовое понятие обычая содержится в ч. 2 ст. 7 ГКУ: обычаем является правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но устоявшееся в определенной сфере гражданских отношений. Исходя из этого, обычай делового оборота можно определить, как правило, сложившееся в определенной сфере хозяйственной (предпринимательской) деятельности, в результате его постоянного и единообразного применения (повторения), обеспечиваемое авторитетом участников этой деятельности и воспринимаемое ими как обязательное для соблюдения в этой сфере.
22. Как известно, признаком правового обычая является его государственное санкционирование - официальное признание источником права, которое осуществляется путем указания в соответствующих нормативно-правовых актах на его применение в определенных отношениях. Санкция может выражаться в том, что государство допускает применение обычного права судами, администрацией или в том, что в законах отсылает в определенных случаях к этому праву /6/. Как отмечает М.И. Брагинский, предметом этой санкции является не обычай как конкретное правило поведения, а только возможность его использования для решения в точно определенном порядке точно определенных вопросов /7/. По объему государственное санкционирование делится на единичное (санкционирование применения конкретного обычая в рамках определенного общественного отношения) и рамочное (применение группы обычаев, рассчитанных на широкий круг отношений). Примером последнему является правило ст. 7 ГКУ, распространяющего действие обычаев на гражданские отношения в целом, а обычаев делового оборота - на сферу обмена результатами профессиональной (хозяйственной) деятельности.
23. Возможность применения обычаев делового оборота к хозяйственным отношениям в Хозяйственном кодексе Украины (ХКУ) прямо не предусмотрена. Однако она следует из содержания отдельных норм ХКУ, в частности, ч. 1 ст. 175 ХКУ, которой установлено, что имущественные обязательства, возникающие между субъектами хозяйственной деятельности, регулируются Гражданским кодексом с учетом особенностей, установленных Хозяйственным кодексом, следовательно, и нормами ст. 7 ГКУ. Кроме того, по смыслу отдельных норм ХКУ субъекты предпринимательской деятельности могут следовать и таким устоявшимся моделям поведения, которые приобрели признаки «обычности» (обычно предъявляемым требованиям) /8/.
24. В зависимости от характера соотношения обычая и закона выделяются обычаи:
25. 1) дополняющие закон (consuetudo praetere legem);
26. 2) действующие независимо от закона (consuetudo secundum legem);
27. 3) противоречащие закону (consuetudo adversus legem).
28. По смыслу как общих положений ГКУ (ст. ст. 5-7 ГКУ), так и общих положений ГКУ об обязательствах и договорах (ст. ст. 529, 531, 538, 627, 654 ГКУ) и положений об отдельных видах обязательств (ст. ст. 668, 682, 687, 846 ГКУ и др.), регулятором гражданских отношений может быть обычай, действующий независимо от закона, т. е. при отсутствии нормативно-правового регулирования определенных отношений. Действие обычаев adversus legem (к ним согласно ч. 2 ст. 7 ГКУ приравнены обычаи, противоречащие договору) ст. 7 ГКУ исключается. Противоречие обычая закону может устанавливаться главным образом в процессе правоприменения (судами при рассмотрении спора, иными государственными органами, например, органами антимонопольного комитета Украины). Обычаи secundum legem могут применяться субсидиарно только в тех случаях, когда имеется прямое указание закона, в том числе на международные торговые <span class="List_0020Paragr